Європейський суд з прав людини. Справа "Роман Захаров проти Росії"

 

 

ВЕЛИКА ПАЛАТА

 

 

 

 

 

 

 

РОМАН ЗАХАРОВ ПРОТИ РОСІЇ

 

(Заява № 47143/06)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РІШЕННЯ

 

 

СТРАСБУРГ

 

4 грудня 2015 року

 

 

 

 

 

 Це рішення є остаточним, але може бути змінено.

 

У справі Романа Захарова проти Росії,

Європейський суд з прав людини, засідаючи Великою Палатою у складі:

          Dean Spielmann, Голова,
          Josep Casadevall,
          Guido Raimondi,
          Ineta Ziemele,

          Mark Villiger,  
          Luis López Guerra,
          Khanlar Hajiyev,
          Angelika Nußberger,
          Julia Laffranque,
          Linos-Alexandre Sicilianos,
          Erik Møse,
          André Potocki,
          Paul Lemmens,
          Helena Jäderblom,
          Faris Vehabović,
          Ksenija Turković,
          Dmitry Dedov, судді,
та Lawrence Early, юрисконсульт,

 Розглянувши справу в закритих засіданнях 24 вересня 2014 року і 15 жовтня 2015 року,

Постановляє таке рішення, ухвалене в останній із цих днів:

 

ПРОЦЕДУРА

1. Справу було порушено за заявою (№ 47143/06) проти Російської Федерації, поданої на розгляд Суду відповідно до статті 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – «Конвенція») громадянином Росії, паном Романом Андрійовичем Захаровим (далі – «заявник»), 20 жовтня 2006 року.

2. Заявника спочатку представляв пан Б. Груздь, адвокат, що практикує в Санкт-Петербурзі. Згодом його представляли адвокати з НУО «EHRAC» / Правозахисному центру «Меморіал» в Москві. Уряд Росії (далі – «Уряд») представляв пан Г. Матюшкін, представник Російської Федерації при Європейському суді з прав людини.

3. Заявник стверджував, що система таємного перехоплення мобільних телефонних повідомлень в Росії порушила його право на повагу до приватного життя і листування, і що він не володів будь-якими ефективними засобами правового захисту щодо цього.

4. 19 жовтня 2009 року Уряд був повідомлений про цю заяву.

5. 11 березня 2014 року Палата Першої Секції, якій справу було передано (Правило 52 § 1 Регламенту Суду), в складі: Ізабель Берро-Лефевр, Голова, Ханлар Гаджієв, Джулія Лаффранк, Линос-Олександре Сіціліанос, Ерік Мьозе, Ксенія Туркович, Дмитро Дєдов, судді, а також Сорен Нільсен, секретар секції, відмовилася від своєї юрисдикції на користь Великої палати, жодна зі сторін не заперечувала проти цього (стаття 30 Конвенції та Правило 72).

6. Слухання було проведено у відкритому режимі в Палаці Прав Людини в Страсбурзі 24 вересня 2014 роки (Правило 59 § 3).

 

На судовому розгляді були присутні:

 (а) з боку Уряду пан Г. Матюшкін, Представник Російської Федерації у Європейському Суді з прав людини, Уповноважений,

  пані O. Сіроткіна,

       пані I. Корієва,

       пані O. Юрченко,

       пан  O. Афанасьєв,

       пан  A. Лаков,                                                                           Радники;

 

(b) з боку заявника
пан Ф. Ліч,

       пані K. Левін,

       пан K. Коротєєв,

       пані A. Ражикова,                                                           Консультант,

       пані E. Левчишина,                                                                    Радник,

 

 

Суд заслухав виступи пана Матюшкіна, пана Ліча, пані Левін, пані Ражикової, а також відповіді пана Матюшкіна та пана Ліча на поставлені суддями питання.

ФАКТИ

1. I. I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Заявник народився в 1977 році і проживає у Санкт-Петербурзі.

8. Заявник є головним редактором видавничої компанії і в авіаційному журналі. Він також є головою Санкт-Петербурзького філіалу Фонду захисту гласності, НУО, яка стежить за станом свободи ЗМІ в регіонах Росії, сприяє незалежності регіональних ЗМІ, свободі слова і повазі до прав журналістів, та надає юридичну підтримку журналістам, зокрема в судовому порядку.

9. Він користувався послугами декількох операторів мобільного зв'язку.

10. 23 грудня 2003 року заявник звернувся до суду проти трьох мобільних операторів зі скаргою на порушення його права на конфіденційність його телефонних розмов. Він стверджував, що відповідно до наказу № 70 (див пункти 115-122 нижче) попередника Міністерства зв'язку, Державного Комітету зв'язку і інформаційних технологій, оператори мобільного зв'язку встановили обладнання, що дозволяє Федеральній службі безпеки (далі – «ФСБ») прослуховувати телефонні переговори без надання судового дозволу. Заявник скаржився, що наказ № 70, який не був опублікований, надмірно обмежував його право на недоторканність приватного життя. Він попросив Суд видати припис, що вказує про зняття обладнання, встановленого відповідно до наказу № 70, і забезпечити, щоб доступ до контролю мобільного зв'язку було надано тільки уповноваженим особам. Міністерство зв'язку і інформаційних технологій (далі – «Міністерство зв'язку») і управління ФСБ по місту Санкт-Петербург і Ленінградській області були залучені до справи в якості третіх осіб.

11. 5 грудня 2005 року Василіострівський районний суд Санкт-Петербурга відхилив скаргу заявника. Було встановлено, що заявник не надав доказів того, що мобільні оператори передавали якусь захищену інформацію стороннім особам або допускали необмежене або несанкціоноване прослуховування зв'язку. Устаткування, на яке він посилався, було встановлено для забезпечення правоохоронним органам можливості проведення оперативно-розшукових заходів в порядку, встановленому законодавством. Установка такого обладнання сама по собі не порушувала право заявника на конфіденційність зв'язку. Заявник не зміг продемонструвати будь-які факти, які б виправдовували твердження, що право на конфіденційність його телефонного зв'язку було порушено.

12. Заявник оскаржив це рішення. Він стверджував, зокрема, що районний суд відмовився прийняти низку документів в якості доказів. Ці документи містили два судових накази, які дозволяють прослуховування мобільного зв'язку ретроспективно, та додаток до стандартної угоди постачальника послуг, видану одним з операторів мобільного зв'язку. Один з цих судових наказів, виданий 8 жовтня 2002 року, дозволяв прослуховування телефонного зв'язку кількох людей в періоди з 1 по 5 квітня, з 19 по 23 червня, з 30 червня по 4 липня і з 16 по 20 жовтня 2001 року. Інший судовий наказ, виданий 18 липня 2003 року, дозволяв прослуховування мобільного зв'язку пана Е. в період з 11 квітня по 11 листопада 2003 року. Що стосується доповнення, він повідомив абоненту, що якщо його номер буде використаний для здійснення терористичних загроз, оператор мобільного зв'язку може призупинити надання телефонних послуг і передати зібрані дані правоохоронним органам. На думку заявника, судові накази і доповнення до них довели, що оператори мобільного зв'язку та правоохоронні органи були технічно здатні прослуховувати всі телефонні повідомлення без отримання попереднього дозволу суду, і регулярно вдавалися до несанкціонованого прослуховування.

13. 26 квітня 2006 року Санкт-Петербурзький міський суд залишив в силі рішення районного суду. Він підтвердив висновок районного суду про те, що заявник не зміг довести, що його телефонні переговори прослуховувалися. Він також не зміг довести наявність небезпеки того, що конфіденційність його телефонних розмов могла бути незаконно порушена. Щоб встановити існування такої небезпеки, заявник мав би вказати, що відповідачі діяли незаконно. Однак оператори мобільного зв'язку повинні були за законом встановити обладнання, що дозволяє правоохоронним органам проводити оперативно-розшукові заходи, і існування такого обладнання саме по собі не порушувало конфіденційність телефонних переговорів заявника. Відмова визнати судові накази від 8 жовтня 2002 року і 18 липня 2003 року в якості доказів була законною, оскільки судові накази були видані щодо третіх осіб і не мали відношення до справи заявника. Міський суд також вирішив прийняти як доказ і дослідити доповнення до угоди постачальника послуг, але виявив, що воно не містило будь-якої інформації, що виправдує перегляд рішення районного суду.

14. З документа, поданого заявником, стає зрозуміло, що в січні 2007 року НУО «Громадянський Контроль» звернулася до прокуратури з метою виконання наказів Міністерства зв'язку в сфері прослуховування переговорів для визначення їх відповідності федеральним законам. У лютому 2007 року посадова особа з Генпрокуратури зв'язалася з «Громадянським Контролем» і попросила надати копії неопублікованих додатків до Наказу №70, сказавши, що прокуратура не змогла отримати їх від Міністерства зв'язку. У квітні 2007 року Генеральна Прокуратура відмовилася проводити необхідну інспекцію.

 

 II. ВІДПОВІДНЕ НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО        

1. 1. 1.01 A. Право на повагу приватного життя та кореспонденції

15. Конституція гарантує кожному право на недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю, захист своєї честі і доброго імені (Стаття 23 § 1). Вона також гарантує право на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень. Обмеження цього права допускається лише на підставі судового рішення (Стаття 23 § 2).

16. Конституція також передбачає неприпустимість збору, зберігання, використання та поширення інформації про приватне життя особи без його / її згоди. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані забезпечити кожному можливість ознайомлення з документами і матеріалами, що безпосередньо зачіпають його права і свободи, якщо інше не передбачено законом (Стаття 24).

17. Закон про зв'язок від 7 липня 2003 року (№ 126 ФЗ) гарантує недоторканність поштового, телеграфного та інших форм спілкування за допомогою телекомунікаційних мереж і поштових служб. Обмеження недоторканності зв'язку допустимі тільки у випадках, передбачених федеральними законами (розділ 63 (1)). Прослуховування переговорів підлягає попередньому судовому рішенню, крім випадків, передбачених федеральними законами (розділ 63 (3)).

18. 2 жовтня 2003 року в своєму рішенні № 345-O Конституційний Суд ухвалив, що право на недоторканність телефонного зв'язку охоплювало всі дані, що передаються, зберігаються або відкриті за допомогою телефонного обладнання, в тому числі незмістовні дані, такі, як інформація про вхідні та вихідні з'єднання певного абонента. Моніторинг таких даних також підлягає попередньому судовому дозволу.

1. 1. 1.02 B. Відповідальність за порушення конфіденційності

19. Несанкціонований збір або поширення інформації про приватне або сімейне життя особи без його або її згоди в тих випадках, коли це було скоєно з корисливої або іншої особистої зацікавленості і завдає шкоди правам і законним інтересам громадян, карається штрафом, виправними роботами або позбавленням волі на термін до чотирьох місяців. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, караються штрафом, забороною обіймати певні посади, або позбавленням волі на строк до шести місяців (Стаття 137 Кримінального кодексу).

20. Порушення таємниці листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень громадян карається штрафом або виправними роботами. Та сама дія, вчинена особою з використанням службового становища карається забороною обіймати певні посади, або позбавленням волі на строк до чотирьох місяців (Стаття 138 Кримінального кодексу).

21. Зловживання повноваженнями посадової особи, якщо воно вчинене з корисливої або іншої особистої зацікавленості і тягне за собою істотне порушення прав і законних інтересів фізичної або юридичної особи, карається штрафом, забороною обіймати певні посади або участі в певних видах діяльності на строк до п'яти років, виправними роботами на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк від чотирьох місяців до чотирьох років (Стаття 285 § 1 Кримінального кодексу).

22. Вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі її повноважень і які спричинили істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства або держави, караються забороною обіймати певні посади або участі в певних видах діяльності на строк до п'яти років, виправними роботами на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк від чотирьох місяців до чотирьох років (Стаття 286 § 1 Кримінального кодексу).

 23. Постанова Пленуму Верховного Суду № 19 від 16 жовтня 2009 року передбачає, що для цілей статей 285 і 286 Кримінального кодексу, «істотне порушення прав фізичної або юридичної особи та законних інтересів» означає порушення прав і свобод, гарантованих встановленими принципами і положеннями міжнародного права та Конституції Російської Федерації – таких, як право на повагу честі і гідності людини, її особистого чи сімейного життя, листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень, на недоторканність житла тощо. При оцінці того, чи було порушення стосовно юридичної особи «істотним», необхідно взяти до уваги ступінь шкоди, понесеної внаслідок протиправного діяння, характер і суму матеріальних збитків, кількість постраждалих осіб та тяжкість фізичної, матеріальної та моральної шкоди, завданої ним. (пункт 18 (2)).

24. Кримінальна справа порушується, якщо існують достатні факти, що показують, що кримінальний злочин було скоєно (Стаття 140 § 2 Кримінально-процесуального кодексу).

 

C. Загальні положення про перехоплення повідомлень

 

25. Перехоплення повідомлень регулюється Законом про оперативно-розшукову діяльність від 12 серпня 1995 року (№ 144 ФЗ, далі «Закон про ОРД»), який застосовується як до прослуховування переговорів в рамках кримінальної справи, так і за їх межами, та Кримінально-процесуальним кодексом від 18 грудня 2001 року (№ 174-ФЗ, в силі з 1 липня 2002 року, далі – «КПК»), які можуть застосовуватися тільки для перехоплення повідомлень в межах кримінальної справи.

26. Цілями оперативно-розшукових заходів є: (1) виявлення, попередження, припинення і розслідування кримінальних злочинів і виявлення осіб, які перебувають у змові, які чинять чи які вчинили кримінальний злочин; (2) відстеження осіб, які переховуються від правосуддя і зниклих без вісті; (3) отримання інформації про події або діяльність, яка створює загрозу для національної, військової, економічної чи екологічної безпеки Російської Федерації (розділ 2 Закону про ОРД). 25 грудня 2008 року цей розділ був змінений, до нього була додана ще одна мета – отримання інформації про майно, що підлягає конфіскації.

27. Державні посадові особи та органи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, повинні проявляти повагу до приватного і сімейного життя, недоторканості житла та листування громадян. Забороняється проводити оперативно-розшукові заходи для досягнення інших цілей, окрім тих, які зазначені в Законі (розділ 5 (1) і (2) Закону про ОРД).

28. Державні посадові особи та органи не можуть (1) проводити оперативно-розшукові заходи в інтересах політичних партій, некомерційних або релігійних організацій; (2) проводити таємні оперативно-розшукові заходи щодо федеральних, регіональних або муніципальних органів, політичних партій, некомерційних або релігійних організацій з метою здійснення впливу на їх діяльність або рішення; (3) розкривати будь-які дані, зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів, якщо ці дані відносяться до особистого чи сімейного життя громадян або шкодять їх репутації або доброму імені, за винятком випадків, передбачених федеральними законами; (4) підбурювати, спонукати або залучати когось до скоєння кримінального злочину; (5) фальсифікувати результати оперативно-розшукових заходів (розділ 5 (8) Закону про ОРД).

29. Оперативно-розшукові заходи включають, зокрема, перехоплення поштових, телеграфних, телефонних та інших форм спілкування, а також збір даних з технічних каналів зв'язку. Закон передбачає, що аудіо та відеозаписи, фотографії, зйомка та інші технічні засоби можуть використовуватися під час оперативно-розшукових заходів, за умови, що вони не є шкідливими для життя чи здоров'я осіб, що беруть участь, і не шкодять навколишньому середовищу. Оперативно-розшукова діяльність, що включає перехоплення поштових, телеграфних, телефонних та інших форм спілкування, і збір даних від технічних каналів зв'язку з використанням обладнання, встановленого постачальниками послуг зв'язку, здійснюється з використанням технічних засобів з боку ФСБ і органів Міністерства внутрішніх справ, відповідно до рішень та угод, підписаними з задіяними органами (розділ 6 Закону про ОРД).

30. Президентський Указ № 891 від 1 вересня 1995 року передбачає, що перехоплення поштових, телеграфних або інших повідомлень повинен здійснюватися ФСБ в інтересах і від імені всіх правоохоронних органів (пункт 1). У ситуаціях, коли ФСБ не має необхідного технічного обладнання, перехоплення може здійснюватися Міністерством внутрішніх справ в інтересах і від імені всіх правоохоронних органів (пункт 2). Аналогічні положення містяться в пунктах 2 і 3 Наказу № 538, виданого Урядом 27 серпня 2005 року.

 

D. Ситуації, які можуть привести до перехоплення повідомлень

 

31. Оперативно-розшукові заходи, що включають втручання в конституційне право на конфіденційність поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих за допомогою телекомунікаційної мережі або поштових послуг, або недоторканність житла, можуть бути проведені після отримання інформації (1) про скоєний, триваючий або запланований кримінальний злочин; (2) про осіб, які перебувають у змові з метою здійснення, які чинять чи які вчинили кримінальний злочин; або (3) про події або діяльності, що створює загрозу національній, військовій, економічній чи екологічній безпеці Російської Федерації (розділ 8 (2) Закону про ОРД).

32. Закон про ОРД передбачає, що перехоплення телефонних та інших повідомлень може бути дозволено тільки в тих випадках, коли особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні кримінального злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого кримінального злочину, або може мати інформацію про такий злочин (розділ 8 (4) Закону про ОРД). КПК також передбачає, що перехоплення телефонних та інших повідомлень підозрюваного, обвинуваченого чи іншої особи може бути дозволено, якщо є підстави вважати, що ці особи можуть володіти інформацією, що стосується кримінальної справи стосовно кримінального злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого кримінального злочину (Стаття 186 § 1 КПК).

33. Стаття 15 Кримінального кодексу передбачає, що до «злочинів середньої тяжкості» відносяться умисні злочини, за які Кримінальний кодекс передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до п'яти років, і ненавмисні злочини, за які Кримінальний кодекс передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше трьох років. До «тяжких злочинів» відносяться умисні злочини, за які Кримінальний кодекс передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років. До «особливо тяжких злочинів» відносяться умисні злочини, за які Кодекс передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років або більш серйозне покарання

1. 1. 1.03 E. Порядок отримання дозволу та строки

1. Закон про оперативно-розшукову діяльність

 

34. Оперативно-розшукові заходи, що включають втручання в конституційне право на конфіденційність поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих за допомогою телекомунікаційної мережі або поштових послуг або недоторканності будинку – такі, як інспекція приміщень і будівель, перехоплення поштових, телефонних, телеграфних чи інших форм повідомлення або збір даних з технічних каналів зв'язку – вимагають наявності попереднього судового дозволу (розділ 8 (2) Закону про ОРД).

35. У невідкладних випадках, коли існує безпосередня небезпека скоєння серйозного або особливо серйозного злочину, або за наявності інформації про події або заходи, що загрожують національній, військовій, економічній чи екологічній безпеці, оперативно-розшукові заходи, зазначені в розділі 8 (2), можуть проводитися без попереднього судового дозволу. У таких випадках суддя повинен бути проінформований про початок оперативно-розшукових заходів протягом двадцяти чотирьох годин. Якщо судове рішення не було отримано протягом сорока восьми годин з моменту початку проведення оперативно-розшукових заходів, ці заходи повинні бути негайно припинені (розділ 8 (3) Закону).

36. Розгляд запитів щодо вжиття заходів, які включають втручання в конституційне право на конфіденційність поштових, телеграфних та інших повідомлень, що передаються за допомогою телекомунікаційної мережі або поштових послуг або недоторканості житла, знаходиться в компетенції суду в місцевості, де повинні проводитися запитувані заходи, або в місцевості, де знаходиться запитуючий орган. Запит повинен бути негайно розглянутий суддею одноосібно (розділ 9 (1) Закону).

37. Суддя приймає рішення на підставі мотивованого запиту від голови одного з органів, уповноважених здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Відповідні допоміжні матеріали, за винятком матеріалів, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів, також можуть бути отримані за запитом судді (розділ 9 (2) і (3) Закону).

38. Суддя, який розглядає запит, приймає рішення, чи варто дозволяти заходи, що включають втручання у вищезгадані конституційні права, або відмовити із зазначенням причин. Суддя повинен вказати період часу, на який надається дозвіл, і який зазвичай не перевищує період в шість місяців. При необхідності суддя може продовжити термін після нового розгляду всіх відповідних матеріалів (розділ 9 (4) і (5) Закону).

39. Судове рішення, яке дозволяє оперативно-розшукові заходи, і матеріали, що послужили підставою для цього рішення, повинні перебувати у винятковому володінні державного агентства, що здійснює оперативно-розшукову діяльність (розділ 12 (3) Закону).

40. 14 липня 1998 року Конституційний Суд у своєму рішенні № 86-О відхилив як неприйнятний запит про перегляд конституційності окремих положень Закону про ОРД. Зокрема, він постановив, що суддя повинен був санкціонувати слідчі заходи, що включають втручання в конституційні права, тільки якщо він був переконаний, що такі заходи були законними, необхідними і виправданими, тобто, відповідали всім вимогам Закону про ОРД. Тягар доказу необхідності цих заходів лягав на запитуючий державний орган. Допоміжні матеріали повинні бути передані судді на його або її запит. Враховуючи, що деякі з цих матеріалів можуть містити державну таємницю, тільки судді з необхідним рівнем допуску можуть вивчати запити про дозвіл. Крім того, спираючись на необхідність збереження заходів зі спостереження в таємниці, Конституційний Суд ухвалив, що принципи громадських слухань і змагальності не застосовуються до розглядів з надання дозволу. Той факт, що зацікавлена особа не має права брати участь в розгляді з надання дозволу, бути поінформованою про прийняття рішення або оскаржити рішення у вищестоящому суді, таким чином, не порушує конституційні права цієї особи.

41. 2 жовтня 2003 року Конституційний Суд, в своєму рішенні №. 345-O, постановив, що суддя був зобов'язаний розглянути матеріали, представлені йому або їй на підтримку прохання про перехоплення, ретельно і обережно. Якщо запит був недостатньо обґрунтований, суддя міг запитати додаткову інформацію.

42. Далі, 8 лютого 2007 року Конституційний Суд, в своєму рішенні №1-O, відхилив, як неприйнятне прохання про перегляд конституційності розділу 9 Закону про ОРД. Суд постановив, що до надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів суддя зобов'язаний був перевірити підстави для цих заходів. Судове рішення, яке дозволяє оперативно-розшукові заходи, повинно було містити причини і посилатися на конкретні підстави для підозри про вчинення, продовження або планування кримінального злочину, або про здійснення діяльності, яка створює загрозу національній, військовій, економічній чи екологічній безпеці, і що особа, щодо якої були запитані оперативно-розшукові заходи, була задіяна в кримінальній чи іншій небезпечній діяльності.

43. 15 липня 2008 року Конституційний Суд, в своєму рішенні № 460-O-O, відхилив, як неприйнятне, прохання про перегляд конституційності розділів 5, 11 і 12 Закону про ОРД. Конституційний Суд встановив, що особа, чиї повідомлення перехоплювалися, має право подати наглядову скаргу на судове рішення, яке дозволяє перехоплення повідомлень. Факт відсутності у нього копії цього рішення не заважає йому подати наглядову скаргу, оскільки відповідний суд може запросити її у компетентних органів.

1. 1. 1. 2. Кримінально-процесуальний кодекс

44. Слідчі заходи, що включають обшук будинку особи або перехоплення його або її телефонних дзвінків та інших повідомлень, підлягають попередньому судовому дозволу. Запит на обшук будинку особи або перехоплення його або її повідомлень повинен бути поданий слідчим з санкції прокурора і має бути розглянутий суддею одноосібно протягом двадцяти чотирьох годин. Прокурор і слідчий мають право бути присутніми. Суддя, який розглядає запит, приймає рішення, чи варто дозволити запитуваний захід, або відмовити із зазначенням причин (стаття 165 КПК).

45. Суд може надати дозвіл на перехоплення повідомлень підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб, якщо є підстави вважати, що вони можуть обговорювати інформацію, що стосується кримінальної справи (стаття 186 § 1 КПК).

46. У запиті про перехоплення повідомлень повинно бути чітко згадано наступне: (1) кримінальна справа, щодо якої подається запит; (2) підстави для проведення запитуваних заходів; (3) прізвище, ім'я та по батькові особи, чиї повідомлення повинні бути перехоплені; (4) тривалість запитуваного заходу; (5) державний орган, який проводитиме захід (Стаття 186 § 3 КПК)

47. Судове рішення, яке дозволяє перехоплення повідомлень, має бути передано слідчим державному органу, відповідальному за його проведення. Перехоплення повідомлень може бути дозволено на строк, що не перевищує шість місяців, і припинено слідчим, коли в ньому більше немає необхідності. Воно в будь-якому випадку має бути припинено після завершення розслідування (Стаття 186 §§ 4 і 5 КПК).

48. Суд також може дозволити моніторинг даних, що стосуються зв'язку за допомогою телефону або бездротового зв'язку, якщо є достатні підстави вважати, що такі дані можуть мати відношення до кримінальної справи. Запит про дозвіл повинен містити ті ж елементи, що зазначені в пункті 46 вище. Копія судового рішення, що дозволяє моніторинг даних, які стосуються зв'язку особи, передається слідчим відповідному постачальнику послуг зв'язку, який повинен надавати запитувані дані слідчому на регулярній основі, як мінімум раз на тиждень. Моніторинг даних, що стосуються зв'язку, може бути дозволений на період, що не перевищує шість місяців, і припинений слідчим, коли в ньому більше немає необхідності. Він в будь-якому випадку повинен бути припинений після завершення розслідування (Стаття 186.1 КПК, додана 1 липня 2010 року).

1. 1. 1.04 F. Зберігання, використання та знищення зібраних даних
      1. 1. Зберігання зібраних даних.

49. Розділ 10 Закону про ОРД передбачає, що правоохоронні органи, які здійснюють оперативно-розшукові дії, можуть створювати і використовувати бази даних або відкривати особисті справи. Особиста справа має бути закрита, коли цілі, зазначені в розділі 2 Закону, були досягнуті, або якщо було встановлено, що їх досягнення неможливо.

50. У своєму рішенні від 14 липня 1998 року (наведеному в пункті 40 вище) Конституційний Суд зазначив щодо можливості створювати бази даних і відкривати особисті справи, передбачені розділом 10 закону для правоохоронних органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, що тільки дані, які стосуються попередження або розслідування кримінальних злочинів, можуть вноситися в такі бази даних або особисті справи. З огляду на те, що злочинна діяльність не потрапляє в сферу приватного життя, збір інформації про злочинну діяльність не порушує права на повагу до приватного життя. Якщо інформація про злочинну діяльність особи, занесена в файл, не буде згодом підтверджена, файл повинен бути закритий.

51. Записи перехоплених телефонних та інших повідомлень повинні бути опечатані і зберігатися в умовах, що виключають будь-який ризик їх прослуховування або копіювання сторонніми особами (розділ 8 (4) Закону про ОРД).

52. Інформація про засоби, які використовуються в оперативно-розшуковій діяльності, про застосовувані методи, задіяних чиновників і про зібрані дані становить державну таємницю. Вона може бути розсекречена тільки відповідно до особливого рішення глави державного агентства, що здійснює оперативно-розшукову діяльність (розділ 12 (1) Закону про ОРД і розділ 5 (4) Закону про державну таємницю, Закон № 5485-I від 21 липня 1993 року) .

53. У матеріалах, що містять державну таємницю, повинна бути чітко позначена наступна інформація: рівень секретності, державний орган, який прийняв рішення про класифікацію матеріалів, реєстраційний номер і дата або умови для їх розсекречення (розділ 12 Закону про державну таємницю).

 

2. Використання зібраних даних і умови для їх розкриття

 

54. Інформація, яка містить державну таємницю, може бути розкрита іншому державному органу, організації або окремій особі тільки з санкції державного органу, який прийняв рішення про засекречування цієї інформації. Вона може бути розкрита тільки державним органам або організаціям, які мають спеціальну ліцензію, або особам з необхідним рівнем допуску. Державний орган або організація, якій розкривається засекречена інформація, повинна гарантувати, що ця інформація належним чином захищена. Глава такого державного органу або організації несе особисту відповідальність за захист секретної інформації від несанкціонованого доступу або розголошення (розділи 16 і 17 Закону про державну таємницю).

55. Ліцензія на доступ до державної таємниці може бути видана організації або компанії тільки після підтвердження того, що організація або компанія володіє внутрішніми відділами, що займаються захистом даних, що її співробітники мають кваліфікацію для роботи з секретною інформацією, і що вона використовує затверджені системи захисту даних (розділ 27 Закону про державну таємницю).

56. Доступ надається тільки тим державним службовцям, які дійсно потребують його для виконання своїх обов'язків. Він також надається суддям на час їх служби та адвокату, який бере участь у кримінальній справі, якщо в матеріалах справи містяться дані, що включають державну таємницю. Будь-яка людина, що володіє доступом, повинна дати письмове зобов'язання не розголошувати секретну інформацію, довірену йому або їй (пункти 7, 11 і 21 Положення Уряду Російської Федерації № 63 від 6 лютого 2010 року).

57. Глава державного органу або організації, що володіє інформацією, що містить державну таємницю, несе відповідальність за надання державним посадовим особам та іншим уповноваженим особам доступу до цієї інформації. Він повинен гарантувати, що розкривається тільки та інформація, яка потрібна одержувачу для виконання його обов'язків (розділ 25 Закону про державну таємницю).

58. Якщо дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, містять інформацію про вчинення кримінального злочину, ця інформація, разом з усіма необхідними супровідними матеріалами, такими, як фотографії або аудіо чи відеозаписи, повинна бути відправлена до компетентних слідчих органів або до суду. Якщо інформація була отримана в результаті оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з втручанням в право на конфіденційність поштових, телеграфних або інших повідомлень, переданих за допомогою телекомунікаційної мережі або поштових послуг, або недоторканності житла, вона повинна бути передана слідчим органам або органам прокуратури, разом з судовим рішенням, що санкціонує ці заходи. Інформація повинна бути передана відповідно до спеціальної процедури обробки секретної інформації, якщо державний орган, який проводить оперативно-розшукові заходи, не вирішив її розсекретити (Пункти 1, 12, 14 і 16 Наказу Міністерства внутрішніх справ № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 від 27 вересня 2013 року).

59. Якщо особа, телефонні чи інші повідомлення якої були перехоплені, обвинувачується в скоєнні кримінального злочину, записи слід передати слідчому і прикріпити до матеріалів кримінальної справи. Їх подальше використання та зберігання регулюється кримінально-процесуальним законом (розділ 8 (5) Закону про ОРД).

60. Дані, зібрані в результаті оперативно-розшукових заходів, можуть бути використані для підготовки і проведення розслідування і судового розгляду, і використовуватися як докази в кримінальному судочинстві відповідно до правових положень, що регулюють збір, аналіз і оцінку доказів. Рішення про передачу зібраних даних іншим правоохоронним органам або суду приймається главою державного органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність (розділ 11 Закону про ОРД).

61. Якщо перехоплення було дозволено в рамках кримінальної справи, слідчий може отримати записи від органу, що здійснює його, в будь-який момент протягом дозволеного періоду перехоплення. Записи повинні бути опечатані і супроводжуватися листом із зазначенням дати і часу початку і кінця записаних повідомлень, а також технічних засобів, використаних для їх перехоплення. Записи повинні бути прослухані слідчим у присутності понятих, експерта при необхідності, і осіб, чиї повідомлення були перехоплені. Слідчий повинен скласти офіційну доповідь, що містить дослівну транскрипцію тих частин повідомлень, які мають відношення до кримінальної справи (Стаття 186 §§ 6 і 7 КПК). 4 березня 2013 року стаття 186 § 7 була змінена і вимоги про присутність понятих були вилучені.

62. Зібрані записи і дані, що стосуються зв'язку, повинні бути прикріплені до матеріалів кримінальної справи. Вони повинні бути опечатані і зберігатися в умовах, що виключають будь-який ризик їх прослуховування або копіювання сторонніми особами (Стаття 186 § 8 КПК і стаття 186.1, додана 1 липня 2010 року).

63. Результати оперативно-розшукової діяльності, пов'язаної з обмеженням права на повагу листування, телефонних, поштових, телеграфних або інших повідомлень, можуть бути використані як докази в кримінальному судочинстві, тільки якщо вони були отримані відповідно до постанови суду, і якщо оперативно-розшукові заходи були проведені відповідно до кримінально-процесуального закону (пункт 14 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації № 8 від 31 жовтня 1995 року).

64. Забороняється використовувати як доказ дані, отримані в результаті оперативно-розшукових заходів, які не відповідають вимогам прийнятності доказів КПК (Стаття 89 КПК). Докази, отримані з порушенням КПК, не допускаються. Неприйнятні докази не мають юридичної сили і не можуть бути використані в якості підстав для кримінальних звинувачень або для доказу будь-якої з обставин, для яких потрібен доказ в кримінальному судочинстві. Якщо суд вирішить виключити доказ, такий доказ не матиме юридичної сили і не може бути використаний в якості підстави для винесення будь-якого судового рішення, а також розглядатися або використовуватися в ході судового розгляду (Статті 75 і 235 КПК).

1. 1. 1. 3. Знищення зібраних даних

65. Дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів щодо особи, винуватість якої не була доведена відповідно до процедури, передбаченої законом, повинні зберігатися протягом року, після чого бути знищені, якщо ці дані не потрібні в інтересах служби або справедливості. Аудіо та інші матеріали, зібрані в результаті перехоплення телефонних та інших повідомлень, повинні зберігатися протягом шести місяців, після чого знищуються, якщо особа не була звинувачена у вчиненні кримінального злочину. Суддя, який санкціонував перехоплення повідомлень, повинен бути проінформований про заплановане знищення за три місяці до його здійснення (розділ 5 (7) Закону про ОРД).

66. Якщо людина була звинувачена в скоєнні кримінального злочину, наприкінці кримінального провадження суд приймає рішення про подальше зберігання або знищення даних, використаних в якості доказів. Знищення повинно бути записано в доповіді, яка буде підписана главою слідчого органу і включена до матеріалів справи (Стаття 81 § 3 КПК і пункт 49 Наказу Слідчого комітету РФ № 142 від 30 вересня 2011 року).

1. 1. 1.05 G. Контроль за перехопленням повідомлень

67. Глави агентств, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, несуть особисту відповідальність за законність всіх оперативно-розшукових заходів (розділ 22 Закону про ОРД).

68. Загальний контроль над оперативно-розшуковими заходами здійснюється президентом, парламентом і урядом Російської Федерації в межах їх компетенції (розділ 20 Закону про ОРД).

69. Генеральний прокурор і прокурори нижчого рівня можуть також здійснювати контроль оперативно-розшукової діяльності. На прохання компетентного прокурора глава державного агентства, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, повинен передати оперативно-розшукові матеріали, в тому числі особисті файли, інформацію про використання технічних засобів, реєстраційні журнали та внутрішні інструкції. Матеріали, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, можуть бути розкриті прокурору тільки за згодою агента або інформатора, за винятком випадків кримінальних справ, заведених проти них. Керівник державного агентства може бути притягнутий до відповідальності відповідно до закону за невиконання запиту прокурора. Прокурор повинен забезпечити захист даних, що містяться в отриманих матеріалах (розділ 21 Закону про ОРД).

70. Закон про прокуратуру (Федеральний закон № 2202-I від 17 січня 1992 року) передбачає, що генеральний прокурор призначається і звільняється з посади Радою Федерації (верхня палата парламенту) за пропозицією президента (розділ 12). Прокурори нижчого рівня повинні бути призначені генеральним прокурором після консультації з регіональними органами виконавчої влади (розділ 13). Для того, щоб обіймати посаду прокурора, особа повинна бути громадянином Росії і мати російський диплом юриста (розділ 40.1).

71. На додаток до своїх обвинувальних функцій прокурори відповідають за контроль над законністю дій адміністрації місць позбавлення волі, діяльності судових приставів, оперативно-розшукових заходів і кримінальних розслідувань вимогам конституції Російської Федерації і російського законодавства (розділ 1). Прокурори також координують діяльність усіх правоохоронних органів у боротьбі зі злочинністю (розділ 8).

72. Що стосується контролю над оперативно-розшуковими заходами, прокурори можуть переглядати, чи є законними заходи, вжиті в ході оперативно-розшукових заходів, і чи поважають вони права людини (розділ 29). Накази прокурора, видані в контексті такого контролю, повинні бути виконані протягом встановленого терміну. Недотримання цих вимог може призвести до відповідальності відповідно до закону (розділ 6).

73. Прокурори також можуть розглядати скарги на порушення закону і надавати мотивоване рішення по кожній скарзі. Таке рішення не заважає позивачу звернутися з такою ж скаргою до суду. Якщо прокурор виявляє порушення закону, він повинен вжити заходів щодо притягнення винних осіб до відповідальності (розділ 10).

 74. Закон про федеральну службу безпеки від 3 квітня 1995року (№ 40-ФЗ, далі – «Закон ФСБ») передбачає, що інформація щодо таємних агентів служби безпеки, а також про тактику, методи та засоби, які використовуються ними, виходить за межі прокурорського контролю (розділ 24).

75. Процедури прокурорського контролю над оперативно-розшуковими заходами були встановлені в Законі №33, виданому Генеральною прокуратурою 15 лютого 2011 року.

76. Закон № 33 передбачає, що прокурор може здійснювати регулярні перевірки органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також позапланові перевірки після отримання скарги або інформації про можливе порушення. Оперативно-розшукові заходи, проведені ФСБ в сфері контррозвідки, можуть бути перевірені тільки після індивідуальної скарги (пункт 5 Закону № 33).

77. У ході перевірки прокурор повинен перевірити відповідність наступним вимогам:

– дотримання конституційних прав громадян, таких, як право на повагу до приватного і сімейного життя, до житла, листування, телефонних, поштових, телеграфних та інших повідомлень;

 – що заходи, вжиті в ході оперативно-розшукових заходів, є законними і обґрунтованими, зокрема й ті заходи, які були дозволені судом (пункти 4 і 6 Наказу № 33).

78. У ході перевірки прокурор повинен вивчити оригінали відповідних оперативно-розшукових матеріалів, в тому числі особисті файли, інформацію про використання технічних засобів, реєстраційні журнали та внутрішні інструкції, а також вимагати роз'яснення від компетентних посадових осіб. Прокурори повинні захищати конфіденційні дані, довірені їм, від несанкціонованого доступу або розголошення (пункти 9 і 12 Наказу № 33).

79. Якщо прокурор виявляє порушення закону, він або вона повинен запросити посадову особа, що є відповідальною за це, про виправлення порушення. Він або вона також має вжити заходів для припинення та усунення порушень прав громадян та для притягнення винних до відповідальності (пункти 9 і 10 Наказу № 33). Державна посадова особа, яка відмовляється виконувати накази прокурора, може бути притягнута до відповідальності відповідно до закону (пункт 11).

80. Прокурори, відповідальні за контроль над оперативно-розшуковою діяльністю, повинні представляти піврічні доповіді, що детально описують результати перевірок, Генеральній прокуратурі (пункт 15 Закону № 33). Форма звіту, який повинні заповнювати прокурори, додається до Наказу № 33. Форма показує конфіденційність звіту. Вона містить два розділи, обидва в форматі таблиці. Перший розділ стосується перевірок, проведених протягом звітного періоду, і містить інформацію про кількість перевірок, кількість перевірених файлів та кількість виявлених порушень. Другий розділ стосується скарг громадян і містить інформацію про кількість розглянутих і задоволених скарг.

 

H. Доступ осіб до даних, зібраних про них в ході перехоплення повідомлень

 

81. Російське законодавство не передбачає, що особа, чиї повідомлення були перехоплені, має бути повідомлена про це в будь-який момент. Однак, людина, що володіє фактами про оперативно-розшукові заходи, яким вона була піддана, і чия провина не була доведена відповідно до процедури, передбаченої законом, тобто, він або вона не був звинувачений або обвинувачення були зняті на тій підставі, що передбачуваний злочин не було скоєно, або один чи кілька елементів кримінального злочину були відсутні, має право на отримання даних, зібраних в ході оперативно-розшукових заходів, в ступені, що відповідає вимогам конспірації, і виключаючи дані, які могли б допустити розкриття державної таємниці (розділ 5 (4-6) Закону про ОРД).

82. У своєму рішенні від 14 липня 1998 року (наведеному в пункті 40 вище) Конституційний Суд зазначив, що будь-яка людина, що володіє фактами про оперативно-розшукові заходи, яким вона була піддана, має право на отримання інформації про дані, зібрані під час цих заходів, якщо ці дані не містять державну таємницю. Відповідно до розділу 12 Закону про ОРД, дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів – такі, як інформація про кримінальні злочини та осіб, що беруть участь в їх здійсненні – є державною таємницею. Однак інформація про порушення прав громадян або протиправні дії з боку влади не може бути класифікована, як державна таємниця, і повинна бути розкрита. Отже, розділ 12 не може служити підставою для відмови в доступі до інформації, що зачіпає права людини, за умови, що така інформація не стосується цілей або підстав для проведення оперативно-розшукових заходів. У зв'язку з вищезазначеним, той факт, що, відповідно до оспорюваного закону, людина не мала права на доступ до всіх зібраних даних про неї, не складав порушення конституційних прав цієї людини.

1. 1. 1.06 I. Судовий розгляд
2. Загальні положення про судовий розгляд перехоплення повідомлень, встановлені Законом про ОРД

83. Особа, яка стверджує, що його або її права були порушені або порушуються державними посадовими особами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, може поскаржитися начальнику посадової особи, прокурору або до суду. Якщо права громадянина були порушені в ході оперативно-розшукових заходів державними посадовими особами, начальник посадової особи, прокурор або суд повинні вжити заходів з усунення порушення та відшкодуванню шкоди (розділ 5(3) и (9) Закону про ОРД).

84. Якщо людині відмовлено в доступі до інформації про дані, зібраних про нього або неї в ході оперативно-розшукових заходів, він або вона має право знати причини відмови в доступі і оскаржити відмову в суді. Правоохоронні органи відповідальні за надання доказів того, що відмова в доступі була виправданою. Для забезпечення повного і всебічного судового розгляду правоохоронні органи, відповідальні за оперативно-розшукові заходи, повинні на вимогу судді надати оперативно-розшукові матеріали, що містять інформацію про дані, в доступі до яких було відмовлено, за винятком матеріалів, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції. Якщо суд виявляє, що відмова в наданні інформації була невиправданою, він може змусити правоохоронне агентство розкрити інформацію зацікавленій особі (розділ 5 (4 – 6) Закону про ОРД).

85. У своєму рішенні від 14 липня 1998 року (наведеному в пункті 40 вище) Конституційний Суд зазначив, що особа, дізнавшись про те, що його або її піддавали оперативно-розшуковим заходам, і яка вважає, що дії державних посадових осіб порушили його або її права, має право, в межах розділу 5 Закону про ОРД, оскаржити в суді підстави для проведення таких заходів, а також конкретні дії, здійснені компетентними органами в ході таких заходів, в тому числі в тих випадках, коли вони були дозволені судом.

86. Що стосується питань процедури, Конституційний Суд ухвалив, що в розглядах щодо оскарження підстав проведення оперативно-розшукових заходів або дій уповноважених посадових осіб, які проводять такі заходи, а також в розглядах щодо оскарження відмови в наданні доступу до зібраних даних, правоохоронні органи повинні надати судді, за його або її запитом, всі відповідні оперативно-розшукові матеріали, крім матеріалів, які містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції.

87. Особа, яка бажає оскаржити перехоплення його або її повідомлень, має подати скаргу в судовому порядку відповідно до статті 125 КПК; скаргу в порядку судового нагляду відповідно до статті 25 Цивільного процесуального кодексу та Закону про перегляд судових рішень, заміненого, з 15 вересня 2015 року, Адміністративно-процесуальним кодексом; або твердження про громадянський делікт відповідно до статті 1069 Цивільного Кодексу.

 

2. Скарга в порядку судового нагляду відповідно до статті 125 КПК

 

88. Пленум Верховного Суду в своїй постанові № 1 від 10 лютого 2009 постановив, що дії посадових осіб або державних органів, які проводять оперативно-розшукові заходи на запит слідчого, можуть бути оскаржені відповідно до процедури, передбаченої статтею 125 КПК (пункт 4). Скарги, подані в рамках цієї статті, можуть бути розглянуті тільки в очікуванні кримінального розслідування. Якщо справу вже було передано до суду для розгляду, суддя визнає заяву неприйнятною і пояснює заявнику, що він або вона може відправити скаргу до відповідного суду першої інстанції.

89. Стаття 125 КПК передбачає судовий перегляд рішень і дій або бездіяльності слідчого або прокурора, які здатні завдати шкоди конституційним правам або свободам учасників кримінального судочинства. Подача скарги не зупиняє оскаржуване рішення чи дію, якщо слідчий, прокурор або суд не вирішить інакше. Суд повинен розглянути скаргу протягом п'яти днів. Заявник, його адвокат, слідчий і прокурор мають право бути присутніми на слуханні. Заявник повинен обґрунтувати свою скаргу (стаття 125 §§ 1-4 КПК).

90. Учасники слухань мають право вивчити всі матеріали, представлені в суді, і подати додаткові матеріали, що стосуються скарги. Розкриття матеріалів кримінальної справи дозволяється, тільки якщо воно не суперечить інтересам розслідування і не порушує права учасників кримінального судочинства. Суддя може запросити сторони про надання матеріалів, що послужили підставою для оспорюваного рішення, або будь-яких інших відповідних матеріалів (пункт 12 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації № 1 від 10 лютого 2009 року).

91. Після розгляду скарги суд або оголошує оскаржуване рішення, дію чи бездіяльність незаконним або необґрунтованим і доручає відповідальному посадовцю виправити зазначені недоліки, або відхиляє скаргу (Стаття 125 § 5 КПК). При дорученні посадовій особі виправлення зазначених недоліків, суд не може зазначати будь-які конкретні заходи, яких вживатиме посадова особа, а також анулювати або наказувати, щоб посадова особа анулювала рішення, визнане незаконним або необґрунтованим (пункт 21 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації № 1 від 10 лютого 2009 року).

 

3. Скарга в порядку судового нагляду відповідно до Глави 25 Цивільного процесуального кодексу, Закону про перегляд судових рішень і адміністративно-процесуального кодексу

 

92. Постанова Пленуму Верховного Суду Російської Федерації № 2 від 10 лютого 2009 року передбачає, що скарги на рішення і дії посадових осіб або агентств, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, яка не може бути оскаржена в кримінальному судочинстві, а також скарги на відмову в наданні доступу до інформації про дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, можуть бути розглянуті відповідно до процедури, встановленої главою 25 Цивільного процесуального кодексу (пункт 7).

93. Глава 25 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК), чинна до 15 вересня 2015 року, встановила порядок розгляду скарг на рішення і дії посадових осіб, які порушують права і свободи громадян, який був більш детально викладено в Законі про судовий нагляд (закон № 4866 -1 від 27 квітня 1993 року про оскарження до суду дій і рішень, які порушують права і свободи громадян). 15 вересня 2015 року глава 25 ЦПК і закон про судове оскарження були скасовані і замінені адміністративно-процесуальним кодексом (Закон № 21-ФЗ від 8 березня 2015 року, далі – «АПК»), який набув чинності того ж дня. АПК підтвердив по суті і виклав положення глави 25 ЦПК та Закону про судове оскарження.

94. ЦПК, закон про судове оскарження і АПК передбачають, що громадянин може подати скаргу до суду на дії або рішення будь-якого державного або муніципального органу, якщо він вважає, що це порушило його права і свободи (Стаття 254 ЦПК і розділ 1 закону про судове оскарження). Скарга може стосуватися будь-якого рішення, дії або бездіяльності, яким порушено права чи свободи громадянина, перешкоджало здійсненню його прав і свобод, або нав'язало йому обов'язок чи відповідальність (Стаття 255 ЦПК, розділ 2 закону про судове оскарження і стаття 218 § 1 АПК).

95. Скаргу має бути подано до суду загальної юрисдикції протягом трьох місяців з дати, коли заявник дізнався про порушення його прав. Граничний термін може бути продовжений з поважних причин (Стаття 254 ЦПК, розділи 4 і 5 закону про судове оскарження і статті 218 § 5 та 219 §§ 1 і 7 АПК). У скарзі повинен бути зазначений ідентифікаційний номер і дата оспорюваного рішення або дата та місце скоєння оспорюваної дії (Стаття 220 § 2 (3) АПК). Заявник повинен надати підтверджуючі документи або пояснити, чому він або вона не в змозі їх надати (стаття 220 §§ 2 (8) і 3 АПК). Якщо заявник не відповідає вищезгаданим вимогам, суддя визнає заяву неприйнятною (ста0ття 222 § 3 АПК).

96. Обов'язок доведення законності оспорюваного рішення, дії чи бездіяльності покладається на задіяний орган або посадову особу. Заявник, однак, повинен довести, що його права і свободи були порушені оспорюваним рішенням, дією чи бездіяльністю (розділ 6 Закону про судове оскарження та стаття 226 § 11 АПК).

97. Відповідно до ЦПК, скарга повинна бути розглянута протягом десяти днів (стаття 257 ЦПК), тоді як відповідно до АПК вона повинна бути розглянута протягом двох місяців (стаття 226 § 1 АПК). Якщо суд визнає скаргу виправданою, він видає рішення про анулювання оспорюваного рішення або дії і вимагає, щоб орган або посадова особа усунули в повному обсязі порушення прав громадян (стаття 258 § 1 ЦПК, розділ 7 закону про судове оскарження і стаття 227 §§ 2 і 3 АПК). Суд може визначити строк для усунення порушення та / або конкретні кроки, які необхідно зробити, щоб виправити порушення в повному обсязі (пункт 28 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації № 2 від 10 лютого 2009 року і стаття 227 § 3 АПК). Після цього заявник може вимагати компенсацію матеріальної та моральної шкоди в порядку окремого цивільного судочинства (розділ 7 закону про судове оскарження).

98. Суд може відхилити скаргу, якщо вважатиме, що оспорювана дія або рішення, прийняте уповноваженим органом або посадовою особою, було законним і не порушувало права громадянина (стаття 258 § 4 ЦПК та статті 226 § 9 і 227 § 2 АПК).

99. Сторона у справі може подати апеляцію до вищестоящого суду (Стаття 336 ЦПК, чинна до 1 січня 2012 року, стаття 312 ЦПК чинна з 1 січня 2012 року, та стаття 228 АПК). Рішення про апеляцію вступає в силу з дня його доставки (Стаття 367 ЦПК чинна до 1 січня 2012 року, стаття 329 § 5 чинна з 1 січня 2012 року, та статті 186 і 227 § 5 АПК).

100. ЦПК передбачає, що судове рішення, яке вирішує скаргу і вимагає від органу або посадової особи усунення порушення прав громадян, має бути відправлено главі відповідного органу, посадовій особі або її керівництву протягом трьох днів з дня набрання ним чинності (Стаття 258 § 2 ЦПК). Закон про судове оскарження вимагав, що судове рішення повинно бути відправлено протягом десяти днів з дня набрання ним чинності (розділ 8). АПК наказує, що судове рішення повинно бути відправлено в день набрання ним чинності (стаття 227 § 7). Суд і заявник повинні бути повідомлені про виконання рішення не пізніше, ніж через один місяць після його отримання (стаття 258 § 3 ЦПК, розділ 8 закону про судове оскарження та стаття 227 § 9 АПК).

 

 4. Деліктний позов відповідно до статті 1069 Цивільного Кодексу

 

101. Збитки, заподіяні особі або майну громадянина, підлягають відшкодуванню в повному обсязі особою, яка їх завдала. Заподіювач не несе відповідальності за шкоду, якщо зможе довести, що збиток був заподіяний не з його вини (Стаття 1064 §§ 1 і 2 Цивільного кодексу).

102. Державні та муніципальні органи і посадові особи несуть відповідальність за шкоду, заподіяну громадянину їх незаконними діями або бездіяльністю (стаття 1609 Цивільного Кодексу). Незалежно від вини державних посадових осіб, Держава або регіональна скарбниця несе відповідальність за шкоду, заподіяну громадянину внаслідок (i) незаконного кримінального засудження або переслідування; (ii) незаконного застосування запобіжного заходу, і (iii) незаконного адміністративного покарання (стаття 1070 Цивільного кодексу).

103. Суд може покласти на заподіювача шкоди обов'язок компенсувати моральну шкоду (фізичні або моральні страждання). Відшкодування моральної шкоди не стосується будь-яких виплат матеріальних збитків (статті 151 § 1 і 1099 Цивільного кодексу). Сума компенсації визначається шляхом посилання на тяжкість вини заподіювача шкоди та інші значимі обставини. Суд також бере до уваги ступінь фізичних або психічних страждань в зв'язку з індивідуальними особливостями потерпілого (стаття 151 § 2 та стаття 1101 Цивільного кодексу).

104. Незалежно від вини заподіювача шкоди, моральна шкода повинна бути відшкодована, якщо вона була заподіяна (i) небезпечним пристроєм; (іi) у разі незаконного засудження та кримінального переслідування, або незаконного застосування запобіжного заходу, або незаконного адміністративного покарання, та (iii) шляхом поширення інформації, яка завдає шкоди честі, гідності та репутації (стаття 1100 Цивільного Кодексу).

105. В порядку цивільного судочинства сторона, яка стверджує що – небудь, повинна довести це твердження, якщо інше не передбачено федеральним законом (Стаття 56 § 1 ЦПК).

 

5. Скарга до Конституційного Суду

 

106. Закон про Конституційний Суд (Закон № 1-FKZ від 21 липня 1994 року) передбачає, що думка Конституційного Суду про те, чи відповідає вимогам Конституції тлумачення законодавчого положення, прийнятого судовою або іншою правоохоронною практикою, коли ця думка висловлена в рішенні, має дотримуватися судами та правоохоронними органами, починаючи з дати видачі рішення (розділ 79 (5)).

1. 1. 1.07 J. Обов'язки операторів зв'язку

1. Обов'язок захищати особисті дані і конфіденційність листування

 

107. Закон про зв'язок передбачає, що постачальники послуг зв'язку повинні забезпечити конфіденційність повідомлень. Інформація про повідомлення, переданих за допомогою телекомунікаційних мереж і поштових послуг, а також про зміст цих повідомлень, може бути розкрита тільки відправнику та адресату або їх уповноваженим представникам, за винятком випадків, передбачених федеральними законами (розділ 63 (2) і (4) Закону про зв'язок).

108. Інформація про абонентів і послуги, які їм надаються, є конфіденційною. Інформація про абонентів містить їх прізвища, імена, по-батькові та псевдоніми для фізичних осіб; назви компаній і прізвища, імена та по-батькові керівників та працівників компанії для юридичних осіб; адреси абонентів, їх номери та іншу інформацію, що дозволяє визначити абонента або його кінцеве обладнання; дані з баз даних про платежі, в тому числі дані про повідомлення, трафік та платежі абонентів. Інформація про абонентів не може бути розкрита третім особам без згоди абонента, за винятком випадків, передбачених федеральними законами (розділ 53 Закону про зв'язок).

1. 1. 1. 2. Обов'язок сприяти правоохоронним органам

109. Закон про зв'язок покладає на постачальників послуг зв'язку зобов'язання надавати правоохоронним органам у випадках, передбачених федеральними законами, інформацію про абонентів і послуги, що їм надаються, та будь-яку іншу інформацію, яку вони зажадають для досягнення їхніх цілей і виконання завдань (розділ 64 (1) Закону про зв'язок).

110. 31 березня 2008 року Московський міський суд обговорив пропозицію про введення поправки до розділу 64 (1) Закону про зв'язок, що вимагає, щоб правоохоронні органи надавали постачальникам послуг зв'язку судове рішення при запиті інформації про абонентів. Представники ФСБ і Міністерства внутрішніх справ поінформували присутніх, що судові рішення, які дозволяють перехоплення повідомлень, є секретними документами, і тому не можуть бути показані постачальникам послуг зв'язку. Пропозицію про внесення поправок пізніше було відхилено.

111. Постачальники послуг зв'язку повинні забезпечити, щоб їх мережі та обладнання відповідали технічним вимогам, розробленим Міністерством зв'язку у співпраці з правоохоронними органами. Постачальники послуг зв'язку повинні також гарантувати, що методи і тактика правоохоронних органів залишаються конфіденційними (розділ 64 (2) Закону про зв'язок).

112. У випадках, передбачених федеральними законами, постачальники послуг зв'язку повинні призупинити надання послуг абоненту при отриманні мотивованого письмового розпорядження глави правоохоронного органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність або захищає національну безпеку (розділ 64 (3) Закону про зв'язок).

113. Закон ФСБ вимагає, щоб постачальники послуг зв'язку встановлювали обладнання, що дозволяє ФСБ проводити оперативно-розшукові заходи (розділ 15).

1. 1. 1. 3. Технічні вимоги до обладнання, що встановлюється постачальниками послуг зв'язку

 114. Основні показники системи технічних засобів для забезпечення функцій оперативно-розшукових заходів (далі – «СОРМ») викладені в ряді наказів і положень, виданих Міністерством зв'язку.

1. 1. 1. 1. (a) Наказ № 70

115. Наказ № 70 про технічні вимоги системи технічних засобів для забезпечення функцій оперативно-розшукових заходів з використанням телекомунікаційних мереж, виданий Міністерством зв'язку 20 квітня 1999 року, передбачає, що обладнання, встановлене постачальниками послуг зв'язку, має відповідати певним технічним вимогам, які описані в доповненні до Наказу. Наказ з доповненнями був опублікований в офіційному журналі Міністерства зв'язку, «Связьинформ», що поширюється за передплатою. Він також доступний за допомогою приватної правової бази даних Інтернету, в якій він відтворений з публікації в «Связьинформ».

116. Доповнення № 1 і 3 описують технічні вимоги СОРМ для мобільних телефонних мереж. У них вказується, що перехоплення повідомлень здійснюється правоохоронними органами за допомогою терміналу дистанційного управління, підключеного до обладнання для перехоплення, встановленому операторами мобільного зв'язку. Обладнання повинно бути здатне, зокрема, (а) створювати бази даних суб'єктів перехоплення, якими можна керувати за допомогою терміналу дистанційного управління; (b) перехоплювати повідомлення і передавати дані, отримані таким чином, на термінал дистанційного управління; (с) захищати дані від несанкціонованого доступу, в тому числі співробітниками оператора мобільної мережі; (d) надавати доступ до баз даних адрес абонентів (пункти 1.1. та 1.6 Доповнення № 1).

117. Точніше, обладнання повинно забезпечувати (a) перехоплення всіх вхідних і вихідних дзвінків суб'єкта перехоплення; (b) доступ до інформації про його або її місцезнаходження; (c) підтримку можливості перехоплення в випадках, коли поточне з'єднання передається між мережами різних операторів мобільного зв'язку; (d) підтримка можливості перехоплення у випадках, що включають додаткові послуги, такі, як переадресація дзвінків, обмін викликів або конференц-дзвінки, з можливістю реєстрації номера або номерів, на які перенаправляється виклик; (e) збір даних про зв'язок, що стосується всіх типів з'єднань, в тому числі факсу, коротких повідомлень (SMS) і інших; (f) доступ до інформації про послуги, що надаються суб'єкту перехоплення (пункт 2.1.2 Доповнення № 1).

118. Існують два типи перехоплення, «повне перехоплення» і «статистичне спостереження». Повне перехоплення – це перехоплення в режимі реального часу всіх даних про зв'язок і зміст повідомлень, прийнятих або відправлених суб'єктом перехоплення. Статистичне спостереження є спостереженням в режимі реального часу за даними про повідомлення, але без перехоплення змісту повідомлень. Дані про зв'язок включають телефонний номер, з яким було встановлено з'єднання, час початку і кінця зв'язку, використані додаткові послуги, місцезнаходження суб'єкта перехоплення і стан його або її з’єднання (пункти 2.2 та 2.4 Доповнення № 1).

119. Встановлене обладнання повинно бути здатним запускати перехоплення повідомлень протягом тридцяти секунд після отримання команди від терміналу дистанційного керування (пункт 2.5 доповнення № 1).

120. Інформація про суб'єктів перехоплення або про передачу будь-яких даних на термінал дистанційного керування не може бути зареєстрована або записана (пункт 5.4 Доповнення № 1).

121. Термінал дистанційного управління отримує від оператора мобільного зв'язку пароль, що дає йому повний доступ до СОРМ. Потім термінал дистанційного управління змінює пароль, щоб сторонні особи не могли отримати доступ до СОРМ. З терміналу дистанційного управління можна управляти СОРМ, серед іншого, можна запустити перехоплення щодо абонента, перервати або припинити перехоплення, перехопити поточне з'єднання абонента або представити задану інформацію про абонента (пункт 3.1.2 Доповнення № 3).

122. Центр дистанційного управління отримує такі автоматичні повідомлення про суб'єкта перехоплення: короткі повідомлення (SMS), відправлені або отримані суб'єктом перехоплення, включаючи їх зміст; набраний номер, встановлене з'єднання; перерване сполучення; використання додаткових послуг; зміни в стані з'єднання або місцезнаходження суб'єкта (пункти 3.1.4 Доповнення № 3).

1. 1. 1. 1. (b) Наказ № 130

123. Наказ № 130 про процедуру установки технічних засобів, що дозволяють проведення оперативно-розшукових заходів, виданий Міністерством зв'язку 25 липня 2000 року, передбачав, що постачальники послуг зв'язку повинні встановити обладнання, що відповідає технічним вимогам, викладеним в Наказі № 70. Процедура і графік установки повинні бути затверджені ФСБ (пункт 1.4).

124. Постачальники послуг зв'язку повинні були вживати заходів щодо захисту інформації, що стосується методів і тактики оперативно-розшукової діяльності (пункт 2.4)

125. Постачальники послуг зв'язку повинні були забезпечити, щоб будь-яке перехоплення повідомлень або доступ до інформації про повідомлення були надані тільки на підставі рішення суду та відповідно до процедури, встановленої Законом про ОРД (пункт 2.5).

126. Постачальники послуг зв'язку не повинні були бути проінформовані про перехоплення щодо їх абонентів. Також вони не повинні були отримувати судові накази, що дозволяють перехоплення (пункт 2.6).

127. Перехоплення повідомлень проводилося співробітниками і технічними засобами ФСБ і органів Міністерства внутрішніх справ (пункт 2.7).

128. Пункти 1.4 і 2.6 Наказу № 130 були оскаржені паном Н. у Верховному Суді. Пан Н. стверджував, що посилання на Наказ № 70, що міститься в пункті 1.4, було незаконним, оскільки Наказ № 70 не був опублікований і був недійсним. Що стосується пункту 2.6, він не відповідав вимогам Закону про зв'язок, який передбачав, що постачальники послуг зв'язку були зобов'язані забезпечити конфіденційність повідомлень. 25 вересня 2000 року Верховний Суд визнав, що посилання на Наказ № 70 в пункті 1.4 було законним, оскільки Наказ № 70 носив технічний характер, і, отже, не підлягав публікації в загальнодоступному офіційному виданні. Таким чином, він був опублікований тільки в спеціалізованому журналі. Що стосується пункту 2.6, Верховний Суд визнав, що його можна витлумачити, як вимогу стосовно постачальників послуг зв'язку про надання правоохоронним органам доступу до інформації про абонентів без судового дозволу. Однак, така вимога була несумісна із Законом про зв'язок. Отже, Верховний Суд визнав, що пункт 2.6 був незаконним і непридатним.

129. 25 жовтня 2000 року Міністерство зв'язку внесло зміни до Наказу № 130, скасувавши пункт 2.6.

130. У відповідь на прохання про надання інформації НУО «Громадянський контроль» Міністерство зв'язку заявило в листі від 20 серпня 2006 року, що визнання недійсним пункту 2.6 Наказу № 130 не означало, що постачальники послуг зв'язку повинні були бути проінформовані про проведення оперативно-розшукових заходів щодо абонента, або що їм повинна бути надана копія відповідного рішення про надання судового дозволу на такий нагляд.

131. Наказ № 130 був скасований 16 січня 2008 року (див. пункт 134 нижче).

1. 1. 1. 1. (c) Наказ № 538

132. Наказ № 538 про співпрацю між постачальниками послуг зв'язку та правоохоронними органами, виданий урядом 27 серпня 2005 року, передбачає, що постачальники послуг зв'язку повинні бути старанними в оновленні баз даних абонентів та послуг, що надаються ним. Ця інформація повинна зберігатися протягом трьох років. Правоохоронні органи повинні мати віддалений доступ до баз даних в будь-який час (пункт 12).

133. Бази даних повинні містити наступну інформацію про абонентів: (a) ім'я, прізвище та по-батькові, домашню адресу і номер паспорта для фізичних осіб; (b) назву компанії, адресу та список осіб, які мають доступ до термінального обладнання з їхніми прізвищами, іменами та по-батькові, домашніми адресами і номерами паспортів для юридичних осіб; (с) інформацію про з'єднання, трафік та платежі (пункт 14).

1. 1. 1. 1. (d) Наказ № 6

134. Наказ № 6 про вимоги до мереж електрозв'язку для проведення оперативно-розшукових заходів, Частина I, виданий Міністерством зв'язку 16 січня 2008 року, замінив наказ № 130.

135. Він зберіг вимогу про те, що постачальники послуг зв'язку повинні були забезпечити передачу терміналу дистанційного управління, що належить відповідному правоохоронному органу, інформації про (a) номери та ідентифікаційні коди абонентів; і (b) зміст їхніх повідомлень. Інформація повинна передаватися в режимі реального часу за запитом від терміналу дистанційного управління. Постачальники послуг зв'язку також повинні гарантувати визначення місцезнаходження абонента (пункти 2, 3 і 5).

136. Термінал дистанційного управління повинен мати доступ до баз даних, що містять інформацію про абонентів, в тому числі їх номери та ідентифікаційні коди (пункти 7 і 8).

137. Постачальники послуг зв'язку повинні гарантувати, що суб'єкт перехоплення не знає про перехоплення його повідомлень. Інформація про поточні або минулі перехоплення повинна бути захищена від несанкціонованого доступу співробітників постачальників послуг зв'язку (пункт 9).

1. 1. 1. 1. (e) Наказ № 73

138. Наказ № 73 про вимоги до телекомунікаційних мереж, що стосуються проведення оперативно-розшукових заходів, Частина II, виданий Міністерством зв'язку 27 травня 2010 року, докладно розглядає деякі вимоги, що містяться в Наказі № 6. Зокрема, він передбачає, що обладнання, встановлене постачальниками послуг зв'язку, має гарантувати, що органи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, мають доступ до всіх даних, що передаються через телекомунікаційні мережі, і можуть вибирати дані і передавати вибрані дані терміналу управління (пункт 2).

III. ВІДПОВІДНІ МІЖНАРОДНІ І ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОКУМЕНТИ

A. Об'єднані Нації

139. Резолюція № 68/167, про право на недоторканність особистого життя в цифровому столітті, прийнята Генеральною Асамблеєю 18 грудня 2013 року, проголошує:

«Генеральна Асамблея,

...

4. Закликає усі держави:

...

(с) провести огляд своїх процедур, практики і законодавства, що стосуються стеження за повідомленнями, їх перехоплення і збору особистих даних, включаючи масове стеження, перехоплення і збір, в цілях захисту права на недоторканність особистого життя шляхом забезпечення повного і ефективного виконання всіх своїх зобов'язань по міжнародному праву прав людини;

(d) заснувати нові або продовжувати використовувати вже наявні незалежні, ефективні внутрішні наглядові механізми, здатні забезпечувати транспарентність у відповідних випадках і підзвітність щодо стеження держав за повідомленнями, їх перехоплення і збору особистих даних ...»

1. 1. 1.08 B. Рада Європи

140. Конвенція про захист фізичних осіб при автоматизованій обробці персональних даних від 28 січня 1981 року (CETS № 108, далі – «Конвенція № 108») встановлює стандарти для захисту даних в сфері автоматичної обробки персональних даних в державному і приватному секторах. Вона проголошує:

«Стаття 8 – Додаткові гарантії для суб'єкта даних

Будь-якій особі повинна бути надана можливість:

a. знати про існування автоматизованого файлу персональних даних, знати його основні цілі, а також назву і місце звичайного проживання або місцезнаходження контролера файлу;

b. отримати через розумний проміжок часу і без надмірної затримки або надмірних витрат підтвердження або спростування того, чи зберігаються персональні дані, що стосуються її, в автоматизованому файлі даних, а також отримати такі дані у доступній для розуміння формі;

c. домагатися в разі необхідності виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися в порушення норм внутрішнього законодавства, що втілює основоположні принципи, викладені у Статтях 5 та 6 цієї Конвенції;

d. використовувати засоби правового захисту в разі невиконання прохання про підтвердження або у разі необхідності надання даних, їхньої зміни або знищення, як це передбачено в пунктах b) і c) цієї Статті.

        Стаття 9 – Винятки та обмеження

1. Винятки з положень статей 5, 6 і 8 цієї Конвенції дозволяються тільки в межах, визначених у цій статті.

2. Відступ від положень статей 5, 6 і 8 цієї Конвенції дозволяється, коли такий відступ передбачається законодавством Сторони та є необхідним в демократичному суспільстві мірою, прийнятої в інтересах:

   a. захисту безпеки держави, громадської безпеки, валютно-кредитних інтересів держави або припинення кримінальних злочинів;

  b. захисту суб'єкта даних або прав і свобод інших осіб ...

Стаття 10 – Санкції та засоби правового захисту

 

Кожна Сторона зобов'язується передбачити відповідні санкції та засоби правового захисту від порушень норм внутрішнього законодавства, що втілюють основні принципи захисту даних, визначені в цьому Розділі».

 

141. Конвенція № 108 була ратифікована Росією 15 травня 2013 року і вступила в силу щодо Росії 1 вересня 2013 року. Документ про ратифікацію, депонований Російською Федерацією 15 травня 2013 року, містить наступну заяву:

 

«Російська Федерація заявляє, що відповідно до підпункту «а» пункту 2 статті 3 Конвенції, вона не буде застосовувати Конвенцію до персональних даних:

...

Російська Федерація заявляє, що відповідно до підпункту «с» пункту 2 статті 3 Конвенції, вона буде застосовувати Конвенцію до персональних даних, які не обробляються автоматично, якщо застосування Конвенції відповідає характеру дій, виконуваних з персональними даними без використання автоматичних засобів.

Російська Федерація заявляє, що відповідно до підпункту «а» пункту 2 статті 3 Конвенції вона залишає за собою право обмежити право суб'єкта на доступ до персональних даних про себе з метою захисту державної безпеки і громадського порядку».

142. Додатковий протокол до Конвенції про захист фізичних осіб при автоматизованій обробці персональних даних, що стосується наглядових органів і міжнародного потоку даних (CETS № 181), підписаний, але не ратифікований Росією, говорить:

«Стаття 1 – Наглядові органи

1. Кожна Сторона передбачатиме наявність одного або декількох органів, відповідальних за забезпечення виконання заходів у своєму національному законодавстві для застосування принципів, що містяться в Главі II і III Конвенції і в цьому Протоколі.

2. a. З цією метою дані органи матимуть, зокрема, повноваження для проведення розслідувань і втручання, а також повноваження порушувати судові справи або привертати увагу компетентних судових органів до порушень положень внутрішнього права, що забезпечує виконання принципів, згаданих в пункті 1 статті 1 цього Протоколу.

b. Всі наглядові органи розглядатимуть заяви з боку будь-якої особи щодо захисту його / її прав і основних свобод у зв'язку з обробкою даних особистого характеру в рамках своєї компетенції.

3. Наглядові органи виконуватимуть свої функції в умовах повної незалежності.

4. Рішення наглядових органів, щодо яких подаються скарги, можуть бути оскаржені в суді ...»

143. Рекомендація Комітету Міністрів, яка регулює використання персональних даних в діяльності поліції, прийнята 17 вересня 1987 року (№. R (87) 15), проголошує:

«1.1. Кожна держава-учасниця повинна мати незалежний наглядовий орган за межами поліцейського сектора, який повинен нести відповідальність за забезпечення дотримання принципів, що містяться в цій рекомендації ...

2.1. Збір персональних даних для реалізації завдань поліції повинен обмежуватися тими даними, які необхідні для попередження реальної небезпеки або придушення конкретного кримінального правопорушення. Будь-які винятки з цього положення визначаються в межах конкретного національного законодавства.

2.2. Якщо дані про особу були зібрані і зберігалися без її відома, і якщо вони не були видалені, їй потрібно повідомити, де це практикується, про зберігання інформації про особу, як тільки зникне небезпека її перешкоджання діяльності поліції ...

3.1. Наскільки це можливо, зберігання особистих даних для поліцейських цілей має бути обмежене зберіганням точних даних і таких даних, які необхідні для того, щоб дозволити органам поліції виконувати їх законні завдання в межах національного законодавства, та їх зобов’язання, що випливають з міжнародного права ...

5.2.i. Передача даних іншим державним органам може бути допустима, тільки якщо в конкретному випадку:

 a. існує чітке юридичне зобов'язання, або дозвіл, або з дозволу наглядового органу, або якщо

b. ці дані необхідні одержувачу, щоб дозволити йому виконати його законне завдання, і за умови, що мета збору або обробки, яка буде проведена одержувачем не є несумісною з оригінальною обробкою, і що правові зобов'язання органу їй не суперечать.

5.2.ii. Крім того, передача іншим державним органам допустима виключно, якщо:

a. передача відбувається виключно в інтересах суб'єкта даних, і або суб'єкт даних дав згоду, або обставини дають підстави для чіткої презумпції такої згоди, або якщо

b. передача необхідна для того, щоб запобігти серйозну і безпосередню небезпеку.

5.3.i. Передача даних приватним сторонам має бути допустима тільки якщо в конкретному випадку існує чітке юридичне зобов'язання або дозвіл, або з дозволу наглядового органу ...

6.4. Здійснення прав [суб'єкта даних] на доступ до даних, їх виправлення або стирання повинно бути обмежене лише в тій мірі, поки обмеження є необхідним для виконання законних завдань поліції, для захисту суб'єкта даних або прав і свобод інших осіб ...

6.5. Відмова або обмеження в цих правах повинно бути обґрунтовано в письмовій формі. Відмова повідомлення причин може бути виправдана тільки в тій мірі, поки це необхідно для виконання законного завдання поліції або захисту прав і свобод інших осіб.

6.6. Якщо в доступі відмовлено, суб'єкт даних повинен мати можливість звернутися до контролюючого органу або іншого незалежного органу, який повинен упевнитися в тому, що відмова є обґрунтованою.

7.1. Повинні бути вжиті заходи для того, щоб персональні дані, що зберігаються в поліцейських цілях, були видалені, якщо вони більше не потрібні для цілей, для яких вони зберігалися.

Для цього увага має бути приділена, зокрема, наступним критеріям: необхідність збереження даних в світлі завершення розслідування конкретної справи; остаточне судове рішення, зокрема, виправдувальний вирок, реабілітація, амністія; вік суб'єкта даних, певні категорії даних.

7.2. Правила, спрямовані на встановлення термінів зберігання для різних категорій персональних даних, а також регулярні перевірки їх якості, повинні бути встановлені за угодою з наглядовим органом або відповідно до національного законодавства.

8. Відповідальний орган повинен вжити всіх необхідних заходів для забезпечення відповідної фізичної та логічної безпеки даних і запобігання несанкціонованого доступу до них, їх передачі або зміни. Для цього повинні бути взяті до уваги різні характеристики файлів і їх зміст».

144. Рекомендація Комітету Міністрів про захист персональних даних в сфері телекомунікаційних послуг, з особливим посиланням на телефонні послуги, прийнята 7 лютого 1995 року (No. R (95) 4), проголошує в актуальній на даний момент частині:

«2.4. Втручання державних органів у зміст повідомлень, в тому числі і з використанням прослуховуючих або записуючих пристроїв, або інших засобів спостереження або перехоплення повідомлень, має проводитися лише тоді, коли це передбачено законом і є необхідним заходом у демократичному суспільстві в інтересах:

a. захисту державної безпеки, суспільної безпеки, фінансових інтересів держави або придушення кримінального злочину;

b. захисту суб'єкта даних або прав і свобод інших осіб.

2.5. У разі втручання органів державної влади у зміст повідомлень, національне законодавство має регулювати:

a. здійснення прав суб'єкта даних на доступ і усунення;

b. за яких обставин відповідальні державні органи мають право відмовити в наданні інформації зацікавленій особі або затримати її надання;

c. зберігання або знищення таких даних.

Якщо оператору мережі чи постачальнику послуг доручено державним органом здійснювати втручання, дані, зібрані таким чином, повинні бути передані тільки органу, позначеному в дозволі на це втручання ...»

1. 1. 1.09 C. Європейський Союз

145. Резолюція Ради від 17 січня 1995 року про законне перехоплення телекомунікацій (96/C 329/01) передбачає таке:

«У цьому розділі представлені вимоги правоохоронних органів, що стосуються законного перехоплення телекомунікацій. Ці вимоги відповідають національному законодавству та повинні тлумачитися відповідно до вживаної національної політики ..

1. 1.  Правоохоронні органи вимагають надання вхідних і вихідних телекомунікацій з цільовою службою, за винятком будь-яких телекомунікацій, які не потрапляють до сфери дії дозволу на перехоплення ...

2. Правоохоронні органи вимагають наявності можливості спостереження в режимі реального часу на постійній основі для перехоплення телекомунікацій. Дані, пов'язані з дзвінками, також повинні бути надані в режимі реального часу. Якщо дані, пов'язані з дзвінком, не можуть бути доступні в режимі реального часу, правоохоронні органи вимагають, щоб дані були доступні якомога швидше після закінчення дзвінка.

3. Правоохоронні органи вимагають, щоб мережеві оператори / постачальники послуг надали один або кілька інтерфейсів, за допомогою яких перехоплені повідомлення можуть передаватися спостерігаючому об'єкту правоохоронного органу. Ці інтерфейси повинні бути погоджені органами перехоплення та мережевими операторами / постачальниками послуг. Інші питання, пов'язані з цими інтерфейсами, будуть оброблятися у відповідності до прийнятої практики в окремих країнах ...

5. Правоохоронні органи вимагають, щоб перехоплення було розроблено і впроваджено для запобігання несанкціонованого або неналежного використання, і для захисту інформації, пов'язаної з перехопленням ...

5.2. Правоохоронні органи вимагають, щоб мережеві оператори/ постачальники послуг забезпечували передачу повідомлень тільки наглядовому органу, зазначеному в дозволі на перехоплення ...»

146. Вищевказані вимоги були підтверджені і викладені в Резолюції Ради № 9194/01 від 20 червня 2001 року про оперативні потреби правоохоронних органів щодо мереж та послуг електрозв'язку загального користування.

147. Рішення, прийняте Судом Юстиції Європейського Союзу (СЮЄС) 8 квітня 2014 року в об'єднаних справах Digital Rights Ireland та Seitinger and Others, проголосило недійсною Директиву Зберігання Даних 2006/24/ЄC, яка встановлює для постачальників загальнодоступних послуг електронного зв'язку або мереж зв'язку загального користування зобов'язання зберігати всі дані про трафік і місцезнаходження протягом періодів від шести місяців до двох років, для забезпечення того, щоб дані були доступні в цілях розслідування, виявлення і переслідування серйозних злочинів, як це визначено кожною державою-учасником в його національному законодавстві. СЮЄС зазначив, що, хоча директива не дозволяла зберігати зміст повідомлення, покриті нею дані про трафік і місцезнаходження могли дозволити зробити дуже точні висновки про приватне життя осіб, чиї дані були збережені. Відповідно, зобов'язання зберігати ці дані саме по собі було втручанням в право на повагу до приватного життя і листування, гарантоване статтею 7 Хартії основних прав ЄС і право на захист персональних даних відповідно до статті 8 Хартії. Крім того, доступ компетентних національних органів до даних являє собою подальше втручання в ці основні права. СЮЄС також постановив, що втручання було особливо серйозним. Той факт, що дані були збережені і в подальшому використовувалися без повідомлення про це абоненту або зареєстрованому користувачу, міг породити в свідомості зацікавлених осіб відчуття, що їх приватне життя була предметом постійного спостереження. Втручання задовольняло мету загального інтересу, а саме, вносило внесок у боротьбу з серйозною злочинністю і тероризмом, і, таким чином, сприяло громадській безпеці. Однак, воно не задовольняло вимоги пропорційності. По-перше, директива узагальненим чином покривала всіх осіб і всі засоби електронного зв'язку, а також дані про трафік без будь-яких відмінностей, обмежень або винятків, з метою боротьби з серйозною злочинністю. Таким чином, воно спричинило за собою втручання в основоположні права практично всього населення Європи. Воно застосовувалося навіть до осіб, щодо яких ніщо не вказувало, що їх поведінка може мати зв'язок, навіть непрямий або віддалений, з серйозними злочинами. По-друге, директива не містила основних та процесуальних умов, що стосуються доступу уповноважених національних органів до даних та їх подальшого використання. Просто посилаючись, в загальному порядку, на серйозні злочини, як це визначено кожною державою-учасником в її національному законодавстві, директива не змогла викласти будь-якого об'єктивного критерію, що дозволяє визначити, які правопорушення можна вважати досить серйозними для виправдання такого значного втручання в основоположні права, закріплені в статтях 7 і 8 Хартії. Насамперед доступ уповноважених національних органів до збережених даних не залежав від попереднього розгляду, проведеного судом або незалежним адміністративним органом, чиє рішення прагнуло обмежити доступ до даних і їх використання випадками крайньої необхідності для досягнення переслідуваної мети. По-третє, директива вимагала, щоб всі дані зберігалися протягом як мінімум шести місяців, без будь-якого розмежування між категоріями даних на основі їх можливої корисності для переслідуваної мети або відповідно до зацікавлених осіб. СЮЄС дійшов висновку, що директива спричинила за собою широкомасштабне і особливо серйозне втручання в основоположні права, закріплені в статтях 7 і 8 Хартії, і це втручання не було точно обмежено положеннями, що дозволяють гарантувати його застосування тільки в суворо необхідних випадках. СЮЄС також зазначив, що директива не передбачала достатніх гарантій за допомогою технічних і організаційних заходів, що дозволяють забезпечити ефективний захист збережених даних від ризику зловживання ними, а також від незаконного доступу і використання.

ПРАВО

I. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 8 КОНВЕНЦІЇ

148. Заявник скаржився, що система прихованого перехоплення мобільних телефонних повідомлень в Росії не відповідала вимогам статті 8 Конвенції, яка передбачає:

«1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб».

А. Прийнятність

 

149. Уряд заявив, що заявник не може стверджувати, що він став жертвою стверджуваного порушення його права на повагу до його приватного життя і таємниці листування (див. пункти 152-157 нижче). Крім того, він не вичерпав внутрішніх засобів правового захисту (див. пункти 219-226 нижче).

150. Суд вважає, що заперечення уряду настільки тісно пов'язані із суттю скарги заявника, що вони повинні бути приєднані до суті скарги

151. Суд також зазначив, що ця скарга не є явно необґрунтованою у розумінні статті 35 § 3 (a) Конвенції. Вона не є неприйнятною з будь-яких інших підстав. Тому вона повинна бути оголошена прийнятною.

 

B. Щодо суті

 

1. Статус заявника як жертви та наявність «втручання»

 

(а) Доводи сторін

 

(і) Уряд

152. Уряд стверджував, що заявник не міг вважатися жертвою стверджуваного порушення статті 8 Конвенції, і що не було ніякого втручання в його права. Він не скаржився на перехоплення повідомлень. Суть його скарги, поданої до національних судів і Європейського суду, в тому, що постачальники послуг зв'язку встановили спеціальне обладнання, що дозволяє владі проводити оперативно-розшукові заходи. На думку уряду, справу Orange Slovensko, A. S. v. Slovakia ((dec.), № 43983/02, 24 October 2006) підтвердило, що установка обладнання для перехоплення, або навіть її фінансування приватними компаніями, сама по собі не суперечить Конвенції.

153. Далі уряд стверджував, що стаття 34 не може бути використана для подачі заяви за характером actio popularis, і вона не може слугувати підставою для позову, поданого in abstracto, про те, що закон суперечить Конвенції, (Уряд посилався на Aalmoes and 112 Others v. the Netherlands (dec.), no. 16269/02, 25 November 2004). Уряд стверджував, що підхід до статусу жертви, встановлений в справах Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28) і Malone v. the United Kingdom (2 August 1984, § 64, Series A no. 82) – відповідно до якого особа може, за певних умов стверджувати, що вона стала жертвою порушення, що сталося внаслідок самого факту існування секретних заходів або законодавства, яке дозволяє такі заходи, без необхідності стверджувати, що такі заходи насправді застосовувалися до нього або неї – не може бути витлумачений так широко, щоб охопити кожну людину в державі-відповідачеві, яка побоюється, що спецслужби можуть збирати інформацію про нього або неї. Заявник повинен був продемонструвати, що мала місце «обґрунтована ймовірність», що спецслужби склали і зберегли інформацію про його або її особисте життя (Уряд посилався на справи Esbester v. The United Kingdom, no. 18601/91, Commission decision of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, no. 20271/92, Commission decision of 1 September 1993; Matthews v. the United Kingdom, no. 28576/95, Commission decision of 16 October 1996; Halford v. the United Kingdom, 25 June 1997 , § 17, Reports of Judgments and Decisions 1997- III; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, §§ 4-6 and 78, ECHR 2006-XI; та Kennedy v. the United Kingdom, no. 26839/05, §§ 122 and 123, 18 May 2010).

154. Уряд стверджував, що виключення з правила «обґрунтованої ймовірності» допустимі тільки за особливих причин. Фізична особа може заявити про втручання в результаті самого факту існування законодавства, що допускає секретні заходи нагляду, тільки за виняткових обставин, з урахуванням наявності будь-яких засобів захисту на національному рівні, і ризику застосування до нього або неї таємних заходів спостереження (уряд навів справу Kennedy, наведену вище, § 124). За даними уряду, такі особливі причини не можуть бути встановлені в даному випадку.

155. По-перше, не було «обґрунтованої ймовірності» або взагалі будь-якого ризику того, що заявник міг бути підданий заходам спостереження, тому що він не підозрювався в скоєнні кримінального злочину. Той факт, що він був головним редактором видавництва, не може служити підставою для перехоплення відповідно до російського законодавства. Уряд стверджував, що телефонні розмови заявника ніколи не прослуховувалися. Заявник не надав будь-яких доказів зворотного. Документи, подані ним в національних судах, стосувалися третіх осіб і не містили будь-яких доказів, що його телефон прослуховувався.

156. По-друге, були доступні засоби захисту на національному рівні, що дозволяють оскаржити як передбачувану недостатність гарантій проти зловживання в російському законодавстві, так і будь-які конкретні заходи зі спостереження, що застосовувалися до особи. Можна було попросити Конституційний Суд про розгляд конституційності Закону про ОРД. Також можна було подати скаргу до Верховного Суду, як це успішно зробив пан Н., який отримав висновок про незаконність щодо положення Наказу Міністерства зв'язку № 130 (див. пункт 128 вище). Що стосується Наказу № 70, всупереч твердженням заявника, він був належним чином опублікований (див. пункт 181 нижче), і таким чином не міг бути оскаржений в судах. Особа, чиї повідомлення були перехоплені незаконно, без попереднього судового дозволу, також могла отримати відшкодування в цивільному суді. Уряд також посилався на рішення Верховного Суду від 15 липня 2009 року, яке встановило, що установка відеокамери в офісі заявника та прослуховування його робочого телефону було незаконним, оскільки ці заходи спостереження були проведені без попереднього судового дозволу (див. також пункти 219-224 нижче ). Нарешті, російське законодавство передбачає нагляд незалежного органу, прокуратури, за перехопленням повідомлень.

157. Уряд дійшов висновку, з урахуванням вищесказаного, що ця справа відрізняється від справи Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria (no. 62540/00, 28 June 2007) в якому Суд відмовився застосувати тест «обґрунтованої ймовірності» через відсутність будь-яких гарантій щодо незаконного перехоплення в Болгарії. З огляду на те, що російське законодавство передбачає належні і достатні гарантії проти зловживання в сфері перехоплення повідомлень, в тому числі доступні засоби правового захисту, на думку уряду, заявник не міг стверджувати про втручання в результаті самого факту існування законодавства, що допускає потайне спостереження. За відсутності «обґрунтованої ймовірності» того, що його телефонні переговори можуть прослуховуватися, заявник не міг стверджувати, що він став жертвою стверджуваного порушення статті 8 Конвенції.

1. 1. 1. 1. 1. (ii) Заявник

158. Заявник повідомив, що він може стверджувати про те, що він став жертвою порушення статті 8, що сталося внаслідок самого факту існування законодавства, що допускало існування системи таємного перехоплення повідомлень, без необхідності демонструвати, що такі таємні заходи насправді застосовувалися до нього. Існування такого законодавства спричинило за собою загрозу нагляду за всіма користувачами телекомунікаційних послуг, і, отже, саме по собі є втручанням у здійснення його права відповідно до статті 8. На підтримку своєї позиції він посилався на справи Klass and Others (наведене вище, §§ 34 і 37), Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (наведене вище, § 58) і Kennedy (наведене вище, § 123).

159. Заявник стверджував, що перевірка «обґрунтованої ймовірності» застосовувалася Судом тільки в тих справах, коли заявник підозрював про реальне існування перехоплення, в той час, як в справах, що стосуються загальних скарг на законодавство і практику дозволів секретних заходів спостереження, застосовувалася перевірка «самого існування», встановлена в рішенні у справі Klass and Others (див. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведене вище, § 59, та Kennedy, наведене вище, §§ 122 і 123, з подальшими посиланнями). У справі Liberty and Others v. the United Kingdom (no. 58243/00, §§ 56 і 57, 1 July 2008), Суд встановив, що існування повноважень, які дозволяють владі перехоплювати повідомлення, представляло собою втручання в права заявників, передбачені статтею 8, так як вони були особами, до яких ці повноваження могли застосовуватися. У справі Kennedy (наведена вище, § 124) було детально описано, що ця перевірка повинна включати оцінку наявності будь-яких засобів захисту на національному рівні та ризику застосування таємних заходів спостереження до заявника. Нарешті, в справі Mersch and Others v. Luxemburg (nos. 10439/83 та ін., рішення Комісії від 10 травня 1985) Комісія встановила, що в тих випадках, коли влада не мала ніякого зобов'язання щодо повідомлення зацікавлених осіб про заходи спостереження, яким вони були піддані, заявники могли стверджувати, що стали «жертвами» порушення Конвенції у зв'язку з самим існуванням законодавства про таємне спостереження, навіть якщо вони не могли стверджувати, на підтримку своїх заяв, що вони були піддані реальним заходам спостереження.

160. Заявник стверджував, що він міг вважатися жертвою порушення статті 8 через саме існування законодавства про таємне спостереження, а також через його особисту ситуацію. Закон про ОРД, разом з законом ФСБ, Законом про зв'язок і наказами, прийнятими Міністерством зв'язку, такими, як Наказ № 70, дозволяв службам безпеки перехоплювати за допомогою технічних засобів повідомлення будь-якої особи без попереднього отримання судового дозволу на перехоплення. Зокрема, служби безпеки не були зобов'язані показувати дозвіл на перехоплення будь-якій особі, в тому числі постачальникам послуг зв'язку. Таким чином, оскаржуване законодавство дозволяло віялове перехоплення повідомлень.

161. В російському законодавстві не існувало правових засобів захисту, що дозволяють оскаржити це законодавство. Таким чином, що стосується можливості оскаржити Наказ № 70, заявник посилався на рішення Верховного Суду від 25 вересня 2000 року за скаргою пана Н. (див. пункт 128 вище), яким встановлено, що наказ носив технічний, а не юридичний характер, і тому не підлягав офіційній публікації. Він також представив копію рішення Вищого Арбітражного Суду від 24 травня 2010 року, який встановив, що накази Міністерства зв'язку, що вимагають, аби постачальники послуг зв'язку встановили обладнання, що дозволяє владі проводити оперативно-розшукові заходи, не підлягали судовому розгляду в арбітражних судах. Внутрішні розгляди, порушені заявником, показали, що Наказ №70 не може бути ефективно оскаржений в російських судах. Крім того, що стосується Закону про ОРД, Конституційний Суд вже розглядав його конституційність в ряді випадків і виявив, що він не суперечив Конституції. Нарешті, що стосується можливості оскаржити окремі заходи спостереження, заявник стверджував, що зацікавлену особу не було повідомлено про перехоплення, якщо перехоплений матеріал не використовувався в кримінальному судочинстві проти нього. У разі відсутності повідомлення внутрішні засоби правового захисту були неефективними (див. також пункт 217 нижче).

162. Що стосується його особистої ситуації, заявник стверджував що він був журналістом і головою Санкт-Петербурзького відділення Фонду Захисту гласності, який контролював стан свободи ЗМІ і надавав юридичну підтримку журналістам, чиї професійні права були порушені (див. пункт 8 вище). Тому його повідомлення мали підвищений ризик перехоплення. Заявник посилався у зв'язку з цим на фундаментальну важливість захисту джерел журналістів, підкресленою рішенням Великої палати у справі Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands ([GC], no. 38224/03, § 50, 14 September 2010).

 

(b) Оцінка Суду

 

163. Суд зазначає, що заявник в даному випадку стверджує, що мало місце втручання в його права в результаті простого існування законодавства, що допускає приховане перехоплення мобільних телефонних переговорів і ризик бути підданим заходам перехоплення, а не в результаті будь-яких застосованих до нього конкретних заходів з перехоплення.

1. 1. 1. 1. 1. (i) Викладення прецедентного права Суду

Суд також послідовно дотримується думки в своєму прецедентному праві, що Конвенція не передбачає установи actio popularis, і що зазвичай її завдання полягає не в перегляді відповідного законодавства і практики in abstracto, але у визначенні того, чи викликало їх застосування або вплив на заявника порушення Конвенції (див., серед інших, NC v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002 X; Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006; and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 101, ECHR 2014 року). Відповідно, для того, щоб мати можливість подати заяву відповідно до статті 34, особа повинна бути в змозі показати «прямий вплив» оспорюваного заходу на нього або неї. Це необхідно для приведення механізму захисту Конвенції в рухливий стан, хоча цей критерій не повинен застосовуватися жорстким, механічним та негнучким чином протягом усього розгляду (див. Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu, наведене вище, § 96).

165.Таким чином, Суд дозволив загальне оскарження відповідного законодавчого режиму в сфері заходів таємного спостереження і важливості забезпечення ефективного контролю і нагляду за ними. У справі Klass and Others v. Germany Суд постановив, що людина може, за певних умов, стверджувати, що стала жертвою порушення, що сталося внаслідок самого факту існування таємних заходів, або законодавства, що допускає таємні заходи, без необхідності стверджувати, що такі заходи насправді застосовувалися до неї. Відповідні умови повинні були бути визначені в кожному конкретному випадку, відповідно до права або прав Конвенції, які, імовірно, були порушені, негласним характером оспорюваних заходів і зв'язком між заявником і цими заходами (див. Klass and Others, наведене вище, § 34). Суд пояснив причини свого підходу таким:

«36. Суд зазначає, що коли держава вводить заходи таємного спостереження, існування яких залишається невідомим для осіб, за якими ведеться спостереження, з ефектом того, що спостереження залишається незаперечним, стаття 8 може в значній мірі зводитися до недійсної. У такій ситуації з особою можуть обходитися в манері, що суперечить статті 8, її, навіть, можуть позбавити права, забезпеченого цією статтею, без її відома, і, таким чином, можливості скористатися засобами правового захисту на національному рівні або в органах Конвенції ...

Суд вважає неприпустимим те, що забезпечення здійснення права, гарантованого Конвенцією, може бути, таким чином, скасовано за допомогою простого факту того, що людині не відомо про її порушення. Право на звернення до Комісії для осіб, потенційно зачеплених таємним наглядом, бере свій початок у статті 25 [на даний момент – стаття 34], тому що в противному випадку стаття 8 ризикує бути анульованою.

37. Що стосується фактів конкретної справи, Суд зазначає, що оспорюване законодавство встановлює систему спостереження, за якої поштові повідомлення і телекомунікації всіх осіб у Федеративній Республіці Німеччини потенційно можуть проглядатися без їх відома, якщо не мала місця будь-яка необережність або подальше повідомлення за обставин, викладених в постанові Федерального Конституційного Суду ... у цьому сенсі оспорюване законодавство прямо зачіпає всіх користувачів або потенційних користувачів поштових і телекомунікаційних послуг у Федеративній Республіці Німеччині. Крім того, як справедливо вказали делегати, ця загроза спостереження сама по собі може порушувати вільний зв'язок за допомогою поштових і телекомунікаційних послуг, таким чином представляючи для всіх користувачів або потенційних користувачів пряме втручання в право, гарантоване статтею 8 ...

38. Беручи до уваги конкретні обставини даної справи, Суд дійшов висновку, що кожен із заявників має право «стверджувати», що став жертвою порушення Конвенції, навіть якщо він не в змозі стверджувати, на підтримку своєї заяви, що був підданий конкретному заходу спостереження. Питання про те, чи були заявники дійсно жертвами якого-небудь порушення Конвенції, передбачає визначення того, чи не суперечить саме по собі оспорюване законодавство положенням Конвенції ... «

 

166. Слідом за справою Klass and Others прецедентне право органів Конвенції розробило два паралельних підходи до статусу жертви у справах, пов'язаних з таємним наглядом.

167. У кількох випадках Комісія і Суд постановили, що перевірка в справі Klass and Others не може бути витлумачена настільки широко, щоб охопити кожну людину в державі-відповідачеві, яка побоюється, що служби безпеки можуть збирати інформацію про нього або неї. Однак, не можна було очікувати, що заявник зможе довести, що інформація про його або її особисте життя була складена і збережена. У сфері таємних заходів було достатньо встановлення існування практики, що дозволяє таємне спостереження, і наявності обґрунтованої ймовірності того, що служби безпеки укладали угоди й зберігали інформацію про його або її особисте життя (див. Esbester, наведене вище; Redgrave, наведене вище; Christie v. The United Kingdom, no. 21482/93, Commission decision of 27 June 1994; Matthews, наведене вище; Halford, наведене вище, §§ 47 і 55 57; та Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65755/01, §§ 49 і 50, 22 May 2008). У всіх вищевказаних справах заявники стверджували про фактичне перехоплення їх повідомлень. У деяких з них вони також створили загальні скарги щодо законодавства і практики, що допускає таємні заходи нагляду (див. Esbester, Redgrave, Matthews, і Christie, наведені вище).

168. В інших випадках Суд повторив підхід в справі Klass and Others, що саме існування законів і практики, що допускає і встановлює систему таємного спостереження за повідомленнями, тягне за собою загрозу спостереження для всіх, до кого це законодавство може застосовуватися. Ця загроза обов'язково впливає на свободу зв'язку між користувачами телекомунікаційних послуг, і таким чином, сама по собі є втручанням у здійснення прав заявників відповідно до статті 8, незалежно від будь-яких фактично вжитих проти них заходів (див. Malone, наведене вище, § 64; Weber and Saravia, наведене вище, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведене вище, §§ 58, 59 і 69; Liberty and Others, наведене вище, §§ 56 і 57; та Iordachi and Others v. Moldova, no. 25198/02, §§ 30-35, 10 February 2009). У всіх перерахованих вище справах заявники створили загальні скарги щодо законодавства і практики, що допускає таємні заходи нагляду. У деяких з них заявники також стверджували про фактичне перехоплення їх повідомлень (див. Malone, наведене вище, § 62; та Liberty and Others, наведене вище, §§ 41 і 42).

169. Нарешті, у своїй останній справі по цій темі, Kennedy v. the United Kingdom, Суд постановив, що не варто залишати поза увагою особливі причини, що виправдовують відхід Суду у випадках, що стосуються таємних заходів, від його загального підходу, який заперечує право осіб на оскарження закону in abstracto. Головна причина була в тому, щоб гарантувати, що секретність таких заходів не призведе до їх незаперечності та до їх зникнення зі сфери спостереження національних судових органів та Суду. Для того, щоб оцінити, в кожному конкретному випадку, чи може людина стверджувати про втручання в результаті самого існування законодавства, що допускає таємні заходи спостереження, Суд повинен враховувати наявність будь-яких засобів правового захисту на національному рівні, і ризик застосування до нього або неї таємних заходів спостереження. Там, де немає можливості оскаржити передбачуване застосування таємних заходів спостереження на національному рівні, широко поширені підозра і заклопотаність серед широкої громадськості щодо того, що повноваженнями з таємного спостереження можуть зловживати, не можуть вважатися необґрунтованими. У таких випадках, навіть, коли фактичний ризик спостереження низький, існує значна потреба в перевірці Судом (див. Kennedy, наведене вище, § 124).

1. 1. 1. 1. 1. (ii) Гармонізація підходу, який необхідно здійснити

170. Суд вважає, на цьому тлі, що необхідно уточнити умови, за яких заявник може стверджувати, що є жертвою порушення статті 8 без необхідності стверджувати, що таємні заходи спостереження фактично застосовувалися до нього, відтак має бути прийнятий рівномірний і передбачуваний підхід.

171. На думку Суду, підхід у справі Kennedy найкраще пристосований до необхідності забезпечення того, щоб секретність заходів спостереження не призводила до їх незаперечності та до їх зникнення зі сфери спостереження національних судових органів та Суду. Відповідно, Суд визнає, що заявник може стверджувати, що став жертвою порушення, що сталося внаслідок самого факту існування таємних заходів спостереження, або законодавства, яке дозволяє таємні заходи спостереження, якщо виконуються наступні умови. По-перше, Суд прийме до уваги обсяг законодавства, що дозволяє таємні заходи спостереження, оцінивши те, чи може заявник взагалі бути зачеплений ним, оскільки він або вона належить до групи осіб, на яку націлено оспорюване законодавство, або тому що законодавство прямо зачіпає всіх користувачів послуг зв'язку за рахунок введення системи, за якої повідомлення будь-якої особи можуть бути перехоплені. По-друге, Суд прийме до уваги наявність засобів правового захисту на національному рівні, і відрегулює ступінь ретельності розгляду відповідно до ефективності таких засобів. Як Суд підкреслив у справі Kennedy, коли внутрішня система не забезпечує ефективних засобів правового захисту людині, яка підозрює, що його або її піддали таємним заходам спостереження, широко поширені підозра і заклопотаність серед широкої громадськості щодо того, що повноваженнями з таємного спостереження можуть зловживати, не можуть вважатися необґрунтованими (див. Kennedy, наведену вище, §124). За таких обставин загроза спостереження сама по собі може обмежити вільне спілкування за допомогою поштових і телекомунікаційних послуг, таким чином, складаючи для всіх користувачів або потенційних користувачів пряме втручання в право, гарантоване статтею 8. Таким чином, існує велика потреба в перевірці Судом, і виключення з правила, що не дає особам права оскаржити закон in abstracto, є виправданим. У таких випадках людина не зобов'язана демонструвати існування будь-якого ризику того, що до неї застосовуються таємні заходи спостереження. Навпаки, якщо національна система забезпечує ефективні засоби правового захисту, широко поширені підозри в зловживанні важче виправдати. У таких випадках особа може стверджувати, що стала жертвою порушення, що сталося внаслідок самого факту існування таємних заходів або законодавства, що допускає таємні заходи, тільки якщо вона здатна довести, що через її особисту ситуацію вона потенційно ризикує бути підданою таким заходам.

172. Отже, підхід в справі Kennedy, забезпечує Суду необхідний ступінь гнучкості, що дозволяє впоратися з різними ситуаціями, які можуть виникнути в контексті таємного спостереження, беручи до уваги специфіку правових систем в державах-учасницях, а саме – доступні засоби правового захисту, а також різні особисті ситуації заявників.

1. 1. 1. 1. 1. (iii) Застосування до цієї справи

 173. Той факт, що мобільні телефонні повідомлення покриваються поняттями «приватне життя» і «листування» в статті 8 § 1, не заперечується (див., наприклад, Liberty and Others, наведене вище, § 56).

174. Суд зазначає, що заявник в цій справі стверджує, що мало місце втручання в його права внаслідок самого факту існування законодавства, що допускає таємні заходи спостереження, а також ризик бути підданим таким заходам, а не в результаті застосування до нього будь-яких конкретних заходів.

175. Суд зазначає, що оспорюване законодавство встановлює систему таємного спостереження, за якої мобільні телефонні переговори будь-якої людини, що користується послугами мобільного телефонного зв'язку, можуть бути перехоплені без її відома. У цьому сенсі законодавство, про яке йде мова, безпосередньо впливає на всіх користувачів телефонного зв'язку.

176. Крім того, з нижчезазначених причин, (див. пункти 286-300) російське законодавство не передбачає ефективних засобів правового захисту для людини, яка підозрює, що його або її піддали таємному спостереженню.

177. У зв'язку з вищевказаним висновком заявник не зобов'язаний демонструвати, що через його особисту ситуацію він ризикує бути підданий таємному спостереженню.

178. Беручи до уваги таємний характер заходів спостереження, передбачених оспорюваним законодавством, широку сферу їх застосування, яка впливає на всіх користувачів мобільного телефонного зв'язку, а також відсутність ефективних засобів, що дозволяють оскаржити передбачуване застосування таємних заходів спостереження на національному рівні, Суд вважає розгляд відповідного законодавства in abstracto виправданим.

179. Таким чином, Суд вважає, що заявник має право стверджувати, що став жертвою порушення Конвенції, хоча він не може стверджувати, що був підданий конкретному заходу спостереження, на підтримку своєї заяви. З цих же причин саме існування оспорюваного законодавства становить втручання у здійснення його права відповідно до статті 8. Таким чином, Суд відхиляє заперечення уряду щодо відсутності у заявника статусу жертви.

1. 1. 1. 2. Виправдання втручання
         1. (a) Доводи сторін
            1. (i) Доступність внутрішнього законодавства

180. Заявник стверджував, що доповнення до Наказу № 70, що описують технічні вимоги до обладнання, яке повинно бути встановлено постачальниками послуг зв'язку, не були офіційно опубліковані і не були доступні громадськості. На думку заявника, в тій мірі, поки вони визначали повноваження правоохоронних органів щодо таємного спостереження, вони впливали на права громадян, і, отже, повинні були бути опубліковані. Той факт, що заявникові зоештою було надано доступ до додатків в ході національного судочинства, не може заповнити факт відсутності офіційної публікації (він посилався на справу Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia, nos. 26261/05 і 26377/06, § 92, 14 March 2013). Громадяни не повинні бути зобов'язаними вести судові розгляди для отримання доступу до правил, які можуть застосовуватися до них. Суд вже встановив, що було необхідно мати чіткі, докладні і доступні правила щодо застосування таємних заходів нагляду (Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, § 68, 21 June 2011).

181. Уряд стверджував, що Наказ № 70 носить технічний характер, і тому не підлягає офіційній публікації. Він був опублікований в спеціалізованому журналі, «Связьинформ», у випуску №6 від 1999 року. Він також був доступний в правовій базі даних Інтернету «КонсультантПлюс», і був доступний безкоштовно. Заявник надав копію Наказу з доповненнями в Суді, що показало, що він мав можливість отримати доступ до нього. Отже, внутрішній закон був доступний.

1. 1. 1. 1. 1. (ii) Сфера застосування таємних заходів спостереження

182. Заявник стверджував, що Суд вже встановив, що Закон про ОРД не відповідав вимозі «передбачуваності», оскільки дискреційні повноваження влади щодо наказу про «оперативний експеримент», що включає запис приватних переговорів за допомогою передавального пристрою радіозв'язку не підлягають будь-яким умовам, а обсяг і спосіб їх здійснення не було визначено (див. Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 80, 10 March 2009). Дана справа була схожа на справу Bykov. Зокрема, в російському законодавстві не були чітко визначені категорії осіб, які могли бути піддані заходам перехоплення. Зокрема, заходи зі спостереження використовувалися не тільки по відношенню до осіб, підозрюваним або обвинуваченим у скоєнні кримінальних злочинів. Прослуховуватися могли повідомлення будь-якої людини, що володіла інформацією про кримінальний злочин. Крім того, перехоплення не обмежувалося серйозними і особливо серйозними злочинами. Російське законодавство допускало заходи по перехопленню щодо злочинів середньої тяжкості, таких, як, наприклад, кишенькові крадіжки.

183. Уряд стверджував, що перехоплення повідомлень може бути проведене тільки після отримання інформації про те, що кримінальний злочин було скоєно, тривав або планувався; щодо осіб, які перебувають у змові з метою вчинення, які вчиняють або вчинили кримінальний злочин; або щодо подій або заходів, що створюють загрозу військовій, економічній чи екологічній безпеці Російської Федерації. Конституційний Суд ухвалив в своїй постанові від 14 липня 1998 року, що збір інформації про особисте життя людини був допустимий тільки з метою попередження, виявлення та розслідування кримінальних злочинів або згідно з іншими законними цілями, переліченими в Законі про ОРД.

184. Тільки злочини середньої тяжкості, серйозні і особливо серйозні злочини можуть призвести до наказу про перехоплення, і тільки особи, підозрювані в скоєнні таких злочинів або здатні володіти інформацією про такі злочини, можуть бути піддані заходам з перехоплення. У зв'язку з цим уряд стверджував, що Суд вже встановив, що заходи зі спостереження щодо особи, яка не є підозрюваною в скоєнні будь-якого злочину, можуть бути виправдані відповідно до Конвенції (див. Greuter v. The Netherlands (dec.), No . 40045/98, 19 March 2002).

185. Крім того, щодо перехоплення з метою захисту національної безпеки, уряд стверджував, що вимога про «передбачуваність» закону не поширювалася настільки широко, щоб змусити держави прийняти правові положення, які перераховують в подробицях всі дії, здатні привести до прийняття рішення про те, щоб піддавати людину спостереженню з міркувань «національної безпеки» (див. Kennedy, наведену вище, § 159).

1. 1. 1. 1. 1. (iii) Тривалість таємних заходів спостереження

186. Заявник стверджував, що в Законі про ОРД не пояснювалося, за яких обставин перехоплення може бути продовжено на строк, що перевищує шість місяців. Також в ньому не встановлена максимальна тривалість заходів з перехоплення.

 187. Уряд заявив, що відповідно до російського законодавства перехоплення може бути дозволено суддею на строк до шести місяців, і може бути продовжено у разі необхідності. Воно має бути припинене у разі припинення розслідування. Уряд стверджував, що було розумним залишити тривалість перехоплення на розсуд національних органів влади, з урахуванням складності і тривалості розслідування в кожному конкретному випадку (див. Kennedy, наведену вище). Уряд також посилався на справу Van Pelt v. the Netherlands (no. 20555/92, Commission decision of 6 April 1994), в якому Комісія встановила, що прослуховування телефону заявника протягом майже двох років не порушувало Конвенцію.

1. 1. 1. 1. 1. (iv) Процедури, яких необхідно дотримуватися для зберігання, доступу, розгляду, використання, передачі та знищення перехоплених даних

188. Заявник також стверджував, що Закон про ОРД не уточнив процедури, яких необхідно дотримуватися для вивчення, зберігання, доступу або використання перехоплених даних, або запобіжні заходи, яких необхідно дотримуватися при передачі даних іншим сторонам. Він передбачав, що дані повинні бути знищені протягом шести місяців, якщо ці дані не потрібні в інтересах служби або правосуддя. Однак, не існувало визначення того, що є «інтересами служби або правосуддя». Російське законодавство також дало судді першої інстанції повну свободу зберігати або знищувати дані, які використовуються в якості доказів, після закінчення судового розгляду.

189. Уряд стверджував, що Закон про ОРД вимагає, щоб записи перехоплених повідомлень зберігалися в умовах, що виключають будь-який ризик їх прослуховування або копіювання сторонніми особами. Судове рішення, яке дозволяє перехоплення повідомлень, матеріали, що послужили підставою для цього рішення, і дані, зібрані в результаті перехоплення, становили державну таємницю, і повинні були знаходитися у винятковому володінні державного органу, що виконував перехоплення. Якщо було необхідно передати дані слідчому, прокурору або суду, вони могли бути розсекречені главами агентств, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Дозволи на перехоплення були розсекречені судами, які їх видавали. Порядок передачі даних, зібраних в ході оперативно-розшукових заходів, уповноваженим слідчим органам або суду, був встановлений Наказом Міністерства внутрішніх справ від 27 вересня 2013 року (див. пункт 58 вище).

190. Дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, повинні були зберігатися протягом одного року, після чого знищувалися, якщо вони не були потрібні в інтересах служби або правосуддя. Записи повинні були зберігатися протягом шести місяців, після чого знищувалися. Тому російське законодавство було передбачуваним і містило достатні гарантії.

1. 1. 1. 1. 1. (v) Дозвіл на проведення таємних заходів спостереження
               1. (α) Заявник

191. Заявник стверджував, що хоча національне законодавство вимагало попереднього судового дозволу на перехоплення, процедура отримання дозволу не забезпечувала достатніх гарантій проти зловживання. По-перше, в екстрених випадках повідомлення можуть бути перехоплені без судового дозволу протягом терміну, що не перевищує сорока восьми годин. По-друге, на відміну від КПК, Закон про ОРД не передбачав наявності вимог, що стосуються змісту дозволу на перехоплення. Зокрема, він не вимагав, щоб чітко вказувалося в дозволі ім'я суб'єкта перехоплення, телефонний номер або адреса (див., на противагу цьому, законодавства Великобританії і Болгарії, відтворені в справі Kennedy, наведеній вище, §§ 41 і 160; та Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведеній вище, § 13). Також національне законодавство не вимагало, щоб в дозволі було зазначено, які повідомлення або типи зв'язку повинні бути записані, для того, щоб обмежити свободу дій правоохоронних органів, з метою визначення сфери заходів спостереження. Російське законодавство не встановило будь-яких особливих правил для спостереження в складних ситуаціях, наприклад, коли на кону конфіденційність журналістських джерел або у випадках, коли спостереження стосувалося пільгового зв'язку між адвокатом і клієнтом.

192. Заявник також стверджував, що російське законодавство не накладало на суддю будь-яких вимог стосовно перевірки існування «обґрунтованої підозри» щодо особи, або застосування перевірки на «необхідність» і «відповідність». Органи влади не були зобов'язані додавати будь-які допоміжні матеріали до запитів про перехоплення. Крім того, Закон про ОРД чітко забороняв передачу судді певних матеріалів – таких, що містять інформацію про таємних агентів і інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів – таким чином позбавляючи суддю можливості ефективно перевірити існування такої «обґрунтованої підозри». Російське законодавство не вимагало того, що суддя повинен був дозволяти перехоплення тільки у разі неможливості досягнення законних цілей іншими, менш нав'язливими методами.

193. На підтримку свого твердження про те, що судді не перевіряють наявність «обґрунтованої підозри» щодо зацікавленої особи і не застосовують перевірку на «необхідність» і «відповідність», заявник представив копії аналітичних записів, виданих трьома районними судами в різних регіонах Росії (Тамбовській області, Тульській області та республіці Дагестан). Суди виклали своє прецедентне право, що стосується оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з втручанням в конфіденційність повідомлень або недоторканність житла в період з 2010 по 2013 рік. Один із судів зазначив, що він відмовляв у проведенні оперативно-розшукового заходу, якщо воно не з'являлося в переліку оперативно-розшукових заходів в Законі про ОРД, якщо запит на дозвіл не був підписаний уповноваженою посадовою особою або не був обґрунтований, або якщо справа підпадала під законодавчі обмеження на використання цього заходу (наприклад, у зв'язку зі статусом людини або характером злочину). Дозвіл надавався, якщо всі перераховані вище умови були дотримані. Інший суд заявив, що в дозволі може бути також відмовлено, якщо запит був недостатньо обґрунтований, тобто, якщо він не містив достатньої інформації, що дозволяє судді переконатися, що захід був законним і виправданим. Третій суд заявив, що надавав дозвіл на вимогу правоохоронних органів. Він ніколи не відмовляв у запиті про дозвіл. Усі три суди вважали, що запит був достатньо обґрунтованим, якщо в ньому містилося посилання на існування інформації, перерахованої в розділі 8 (2) Закону про ОРД (див. пункт 31 вище). Один із судів зазначив, що допоміжні матеріали ніколи не додавалися до запитів про дозвіл; інший суд зазначив, що деякі, але не всі, запити супроводжувалися допоміжними матеріалами, в той час, як третій суд заявив, що всі запити супроводжувалися допоміжними матеріалами. У всіх трьох судах судді жодного разу не просили правоохоронні органи надати додаткові допоміжні матеріали, такі, як матеріали, що підтверджують підстави для перехоплення, або доводять, що телефонні номери, які повинні були бути прослухані, належали зацікавленим особам. Два суди надавали дозвіл на перехоплення стосовно невстановлених осіб, один з них уточнював, що такий дозвіл стосувався тільки збору даних з технічних каналів зв'язку. У таких дозволах не згадували конкретних осіб або телефонні номери, які повинні були бути прослухані, але дозволялося перехоплення всіх телефонних повідомлень в області, в якій було скоєно кримінальний злочин. Один суд жодного разу не надавав такі дозволи. Два суди відзначили, що в дозволах завжди був зазначений термін, на який перехоплення було дозволене, в той час, як один суд заявляв, що тривалість перехоплення не була зазначена в виданих ним дозволах. Нарешті, жоден з трьох судів не розглядав будь-яких скарг від осіб, чиї повідомлення були перехоплені.

194. Заявник також надав офіційну статистику Верховного Суду за період з 2009 по 2013 рік. З цих статистичних даних було видно, що в 2009 році російські суди задовольнили 130,083 з 132,821 запитів відповідно до КПК і 245,645 з 246,228 запитів відповідно до Закону про ОРД (99%). У 2010 році суди задовольнили 136,953 з 140,372 запитів про перехоплення відповідно до КПК і 276,682 з 284,137 запитів відповідно до Закону про ОРД. У 2011 році суди задовольнили 140,047 з 144,762 запитів про перехоплення відповідно до КПК і 326,105 з 329,415 запитів відповідно до Закону про ОРД. У 2012 році вони задовольнили 156,751 з 163,469 запитів про перехоплення відповідно до КПК (95%) і 372,744 з 376,368 запитів відповідно до Закону про ОРД (99%). У 2013 році суди задовольнили 178,149 з 189,741 запитів про перехоплення, поданих відповідно до КПК (93%) і 416,045 з 420,242 запитів про перехоплення, поданих відповідно до Закону про ОРД (99%). Заявник звернув увагу Суду на те, що кількість дозволів перехоплення зросла майже вдвічі в період з 2009 по 2013 рік. Він також стверджував, що високий відсоток виданих дозволів показував, що судді не перевіряли існування «обґрунтованої підозри» і не здійснювали ретельної і суворої перевірки. В результаті перехоплення було замовлене щодо величезної кількості людей в ситуаціях, коли інформацію можна було отримати менш нав'язливими методами.

195. З вищевикладеного заявник зробив висновок, що процедура дозволу була неповноцінною і була не в змозі обмежити використання таємних заходів спостереження до рівня, необхідного в демократичному суспільстві.

196. Що стосується захисту від несанкціонованого перехоплення, заявник стверджував, що, відповідно до національного законодавства, правоохоронні органи не були зобов'язані пред'являти судовий дозвіл постачальнику послуг зв'язку до отримання доступу до повідомлень людини. Всі судові дозволи були засекреченими документами, які перебували у винятковому володінні правоохоронних органів. Зобов'язання про направлення дозволу на перехоплення постачальнику послуг зв'язку було згадано тільки один раз в російському законодавстві в зв'язку з відстеженням даних, що стосуються зв'язку відповідно до КПК (див. пункт 48 вище). Обладнання, встановлене постачальниками послуг зв'язку відповідно до Наказів, виданими Міністерством зв'язку, зокрема, у зв'язку з неопублікованими доповненнями до Наказу № 70, забезпечувало правоохоронним органам прямий і необмежений доступ до всіх мобільних телефонних переговорів всіх користувачів. Постачальники послуг зв'язку також були зобов'язані відповідно до Наказу № 538 створювати бази даних, що зберігають протягом трьох років інформацію про всіх абонентів і послуги, що надаються ним. Спецслужби мали прямий віддалений доступ до таких баз даних. Таким чином, манера, в якій система таємного спостереження діяла, давала службам безпеки і поліції технічні засоби, що дозволяють обійти процедуру дозволу і перехоплювати будь-які повідомлення без попереднього судового дозволу. Необхідність отримання попереднього судового дозволу, таким чином, виникала тільки у випадках, коли перехоплені дані повинні були використовуватися в якості доказів у кримінальному судочинстві.

197. Заявник представив документи, що свідчать, на його думку, що співробітники правоохоронних органів незаконно перехоплювали телефонні повідомлення без попереднього судового дозволу, і розголошували записи стороннім особам. Наприклад, він представив роздруківки з Інтернету, що містять стенограми приватних телефонних розмов політиків. Він також надав статті з розділу «новини», що описують кримінальні розгляди проти кількох високопоставлених офіцерів з технічного відділу поліції. Офіцери підозрювалися в незаконному перехопленні приватних повідомлень політиків і бізнесменів в обмін на хабарі від їх політичних або ділових конкурентів. Статті з розділу «новини» посилалися на твердження свідків про те, що перехоплення повідомлень в обмін на хабарі було поширеною практикою, і що будь-хто може купити у поліції стенограму телефонних розмов іншої особи.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (β) Уряд

198. Уряд стверджував, що будь-яке прослуховування телефонних та інших повідомлень повинно бути санкціоновано судом. Суд прийняв рішення на підставі мотивованого запиту від правоохоронного органу. Запитуваний орган був зобов'язаний виправдати необхідність заходів з перехоплення. Для виконання зобов'язання по доведенню, орган-запитувач доклав до запиту всі відповідні допоміжні матеріали, крім матеріалів, які містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів. Це виключення було виправдано необхідністю забезпечити безпеку і захист таємних агентів та інформаторів поліції і членів їх сімей, і, таким чином, відповідало вимогам Конвенції.

199. Уряд також посилався на постанову Пленуму Верховного Суду від 27 червня 2013 року, яка пояснила нижчестоящим судам, що будь -які обмеження прав і свобод людини повинні бути встановлені законом і бути необхідними в демократичному суспільстві, тобто, пропорційними законним цілям. Судам було доручено покладатися на встановлені факти, перевіряти наявність відповідних та достатніх причин для виправдання обмеження прав людини і дотримуватися балансу між інтересами особи, чиї права були порушені, та інтересами інших осіб, держави і суспільства. Закон про ОРД чітко вимагав, щоб суди надавали підстави для прийняття рішення про дозвіл на перехоплення. Відповідно до рішення Конституційного Суду від 8 лютого 2007 року (див. пункт 42 вище), дозвіл на перехоплення має посилатися на конкретні підстави для підозри особи, щодо якої була запрошена оперативно-розшукова діяльність, у вчиненні кримінального правопорушення, або в діях, що піддають небезпеці національну, військову, економічну або екологічну безпеку. У своєму рішенні від 2 жовтня 2003 року (див. пункт 41 вище) Конституційний Суд також постановив, що судді були зобов'язані вивчати надані ним матеріали ретельно і уважно.

200. За даними уряду, на практиці, в кожному дозволі на перехоплення був зазначений державний орган, який відповідав за виконання перехоплення, підстави для проведення заходів спостереження і причини, за якими вони були необхідні, посилання на застосовні правові положення, особа, чиї повідомлення повинні були бути перехоплені, підстави підозрювати причетність цієї особи до скоєння конкретного кримінального злочину, телефонний номер або IMEI-код цієї особи, період часу, протягом якого діє дозвіл, й інша необхідна інформація. У виняткових обставинах допускалося перехоплення повідомлень невстановлених осіб. Як правило, в таких випадках суддя дозволяв збір даних з технічних каналів зв'язку з метою виявлення осіб, які були присутні в певний час в тому місці, де було скоєно кримінальний злочин. Ця практика була сумісна з принципами, встановленими прецедентним правом Суду, оскільки в таких випадках в дозволі на перехоплення зазначалися конкретні приміщення (місця), як приміщення (місця), щодо яких було дозволене перехоплення (уряд посилався на справу Kennedy, наведену вище) .

201. Російське законодавство допускало перехоплення повідомлень без попереднього судового дозволу у випадках, що не терплять зволікання. Суддя повинен був бути проінформований про будь-який такий випадок протягом двадцяти чотирьох годин, і судовий дозвіл для продовження перехоплення має бути отриманий протягом сорока восьми годин. За даними уряду, суддя повинен був розглянути законність такого перехоплення навіть в тих випадках, коли той вже був припинений. Уряд посилався на рішення по апеляції від 13 грудня 2013 року в рамках кримінальної справи, в якому Верховний Суд визнав неприйнятними як доказ записи телефонних розмов, отримані в рамках термінової процедури без попереднього судового дозволу. Верховний Суд постановив, що хоча суддя був проінформований про перехоплення, судове рішення щодо його законності і необхідності не було прийнято.

1. 1. 1. 1. 1. (vi) Нагляд за здійсненням таємних заходів спостереження
               1. (α) Заявник

202. Що стосується нагляду за перехопленням, заявник стверджував на початку, що в Росії ефективність будь-якого нагляду підривається відсутністю зобов'язань органів, які здійснюють перехоплення, по веденню обліку виконуваного ними перехоплення. Крім того, Наказ № 70 чітко передбачає, що інформація про перехоплення не може бути зареєстрована або записана.

203. Заявник також стверджував, що в Росії ані суддя, що дав дозвіл на перехоплення, ані будь-яка інша незалежна посадова особа, що володіє кваліфікацією для заняття посади судді, не має повноважень для контролю над його реалізацією, і, зокрема, для розгляду того, чи залишається спостереження в межах, позначених дозволом на перехоплення, і чи дотримуються різні вимоги, що містяться в національному законодавстві.

204. Внутрішнє законодавство не встановлює будь-яких процедур з нагляду президентом, парламентом і урядом за перехопленням. Вони точно не володіли повноваженнями з нагляду за здійсненням заходів з перехоплення в конкретних випадках.

205. Що стосується нагляду з боку Генеральної прокуратури та компетентних прокурорів нижчого рівня, вони не могли вважатися незалежними через їх положення в системі кримінального правосуддя і їх позиції як прокурорів. Зокрема, прокурори давали свою згоду на всі запити про перехоплення, подані слідчими в рамках кримінального судочинства, і брали участь в пов'язаних судових слуханнях. Після цього вони могли використовувати дані, отримані в результаті перехоплення, в рамках своїх функцій прокуратури, зокрема, представляючи їх як докази в ході судового розгляду. Отже, мав місце конфлікт інтересів з прокурором, який виконує подвійну функцію сторони у кримінальній справі, і органу, який контролює перехоплення.

206. Заявник також стверджував, що наглядові функції прокурорів були обмежені, тому що деякі матеріали, зокрема, ті, в яких розкриваються особистості таємних агентів або тактика, методи або засоби, що використовуються спецслужбами, знаходяться поза сферою їх контролю. Наглядові повноваження прокуратури були також обмежені в області контррозвідки, де перевірки можуть бути проведені тільки після індивідуальної скарги. З огляду на секретність заходів з перехоплення та відсутність будь-якого повідомлення зацікавленої особи, такі індивідуальні скарги навряд чи могли бути подані, в результаті чого заходи зі спостереження, пов'язані з контррозвідкою, де факто, уникали будь-якого нагляду з боку прокуратури. Також важливо, що прокурори не мали повноваження анулювати дозволи на перехоплення, припиняти незаконне перехоплення або наказувати про знищення даних, отриманих незаконним шляхом.

207. Крім того, піврічні звіти прокуратури не були опубліковані і не обговорювалися публічно. Ці звіти були засекреченими документами і містили лише статистичну інформацію. Вони не містили будь-який істотний аналіз стану законності в сфері оперативно-розшукової діяльності або будь-яку інформацію про виявлені порушення закону і заходи, вжиті для їх усунення. Крім того, звіти об'єднували всі типи оперативно-розшукових заходів, не відділяючи перехоплення від інших заходів.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (β) Уряд

208. Уряд стверджував, що нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю, в тому числі за перехопленням телефонних повідомлень, здійснювався президентом, парламентом і урядом. Зокрема, президент визначав стратегію національної безпеки та призначав і звільняв з посади голів усіх правоохоронних органів. Також в адміністрації президента існував спеціальний відділ, який керував діяльністю правоохоронних органів, в тому числі і оперативно-розшуковими заходами. Цей відділ складався з посадових осіб МВС і ФСБ, що мали відповідний рівень допуску. Парламент брав участь в процесі нагляду шляхом прийняття та внесення поправок до законів, що регулюють оперативно-розшукову діяльність. Він також міг формувати комітети і комісії, і проводити парламентські слухання з усіх питань, включаючи ті, які відносяться до оперативно-розшукової діяльності, і міг вислуховувати заяви голів правоохоронних органів у разі необхідності. Уряд приймав укази і накази, що регулюють оперативно-розшукову діяльність, і виділяв бюджетні кошти на потреби правоохоронних органів.

209. Нагляд також здійснювався з боку генерального прокурора і компетентних прокурорів нижчого рівня, які не залежали від федеральних, регіональних і місцевих органів влади. Генеральний прокурор і його заступники призначалися на посаду і звільнялися з неї Радою Федерації, верхньою палатою парламенту. Прокурори не мали права подавати запити на перехоплення. Такі запити могли бути подані або державним органом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність в рамках Закону про ОРД, або слідчим в рамках КПК. Прокурор не міг давати слідчому будь-які інструкції. В ході прокурорської перевірки голова органу, що здійснює перехоплення, зобов'язаний був представити всі відповідні матеріали прокурору за його або її запитом, і міг бути притягнутий до відповідальності за невиконання цього. Прокурори, відповідальні за нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю, представляли піврічні доповіді генеральному прокурору. У доповідях, однак, перехоплення не аналізувалося окремо від інших оперативно-розшукових заходів.

1. 1. 1. 1. 1. (vii) Повідомлення про таємні заходи спостереження
               1. (α) Заявник

210. Заявник також стверджував, що російське законодавство не передбачало, що особа, чиї повідомлення перехоплювалися, повинна була бути повідомлена про це до, під час або після перехоплення. Він визнав, що було прийнятно не повідомити особу до або під час перехоплення, оскільки секретність заходу була важливою для його ефективності. Однак він стверджував, що таке повідомлення було можливим після закінчення перехоплення, «як тільки це могло бути здійснено без шкоди для цілей обмеження» (він посилався на справу Klass and Others, наведену вище). У Росії зацікавлену особу не було повідомлено в будь-який момент часу. Таким чином, особа могла дізнатися про перехоплення тільки якщо мав місце витік інформації, або якщо проти неї було порушено кримінальну справу, і перехоплені дані були використані як доказ.

211. Що стосується можливості отримання доступу до даних, зібраних в ході перехоплення, заявник стверджував, що такий доступ можливий тільки за дуже обмежених обставин. Якщо кримінальну справу не було заведено, або якщо звинувачення були зняті з підстав, що відрізняються від підстав, перелічених у Законі про ОРД, зацікавлена особа не мала права на доступ. Крім того, до отримання доступу позивач повинен був довести, що його або її повідомлення були перехоплені. З огляду на секретність заходів спостереження і відсутність повідомлень, такий доказ було неможливо надати за відсутності витоку інформації. Навіть після задоволення всіх цих вимог, людина могла отримати тільки «інформацію про зібрані дані», а не доступ до самих даних. Нарешті, тільки інформація, яка не містить державної таємниці, може бути розкрита. З огляду на те, що відповідно до Закону про ОРД, всі дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, складають державну таємницю, і рішення про розсекречення приймає голова органу, що здійснює перехоплення, доступ до документів, що стосуються перехоплення, залежить тільки від розсуду органу, що здійснює перехоплення.

212. Відмову у наданні доступу до зібраних даних може бути оскаржено в суді, і Закон про ОРД вимагає, щоб органи, які здійснюють перехоплення, надавали, за запитом судді, «оперативно-розшукові матеріали, що містять інформацію про дані, в доступі до яких [було] відмовлено». Був істотним той факт, що органи, які здійснюють перехоплення, повинні були надати «інформацію про дані», а не самі дані. Матеріали, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, не могли бути представлені в суд, і, таким чином, виключалися зі сфери судового розгляду.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (β) Уряд

213. Уряд заявив, що відповідно до Російського законодавства, особа, піддана таємним заходам спостереження, не мала права бути поінформованою про ці заходи в будь-який момент часу. Конституційний Суд ухвалив (див. пункт 40 вище), що в зв'язку з необхідністю збереження заходів зі спостереження в таємниці, принципи публічного слухання і змагальності не застосовуються до розглядів дозволів на перехоплення. Отже, зацікавлена особа не має права брати участь в судовому розгляді або бути поінформованою про прийняте рішення.

214. Після завершення розслідування підсудний має право вивчити всі матеріали кримінальної справи, включаючи дані, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів. В іншому випадку, в тих випадках, коли слідчий вирішує не порушувати кримінальну справу стосовно суб'єкта перехоплення або припинити кримінальне судочинство на тій підставі, що передбачуваний злочин не було скоєно, або один чи кілька елементів кримінального злочину були відсутні, суб'єкт перехоплення має право запросити й одержати інформацію про зібрані дані. Відмова в наданні такої інформації може бути оскаржена в суді, який має повноваження розпорядитися про розкриття інформації, якщо він вважає відмову необґрунтованою. Уряд представив копію рішення від 4 серпня 2009 року, виданого Олексіївським районним судом Бєлгородської області, що наказує, щоб поліція надала суб'єкту перехоплення протягом місяця інформацію про дані, зібрані про нього в ході перехоплення, «в межах, що допускаються вимогами конфіденційності, і за винятком даних, здатних допустити розголошення державної таємниці».

215. Уряд стверджував, що російське законодавство відрізнялося від болгарського законодавства, розкритикованого Судом в його рішенні у справі Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (наведене вище, § 91), оскільки воно передбачало можливість розсекречення матеріалів перехоплення і надання зацікавленій особі доступу до них. На підтримку цього твердження уряд посилався на рішення про кримінальне засудження від 11 липня 2012 року, видане Забайкальським обласним судом. Це рішення, копію якого не було надано Суду, ґрунтувалося, за даними уряду, на судовому рішенні, що дозволяє перехоплення телефонних розмов обвинуваченого, яке було розсекречено і передано судді на його прохання. Уряд також посилався на два інших рішення – Президії Красноярського крайового суду і Президії Верховного Суду республіки Марі-Ел – що скасовують в порядку судового нагляду рішення, які дозволяють перехоплення повідомлень. Уряд не надав копії рішень.

1. 1. 1. 1. 1. (viii) Доступні засоби правого захисту
               1. (α) Заявник

216. Заявник стверджував, що питання про повідомлення про застосування таємних заходів спостереження і про ефективність засобів правового захисту в суді були нерозривно пов'язані між собою, оскільки у зацікавленої особи практично не було можливості звернутися до суду, якщо її не повідомили про заходи, вжиті без її відома, таким чином надавши можливість оскаржити їх законність заднім числом (він посилався на справу Weber and Saravia, наведену вище).

217. Заявник стверджував, що засоби правового захисту відповідно до російського законодавства були неефективними. Що стосується можливості суб'єкта спостереження вимагати судового перегляду вжитих заходів, на позивача покладалося зобов'язання по доведенню того, що його телефон прослуховувався. Однак, з огляду на те, що особи, за якими велося спостереження, не були повідомлені про заходи спостереження, якщо не були звинувачені в скоєнні кримінального злочину, зобов'язання по доведенню було неможливо задовольнити. Копії внутрішніх судових постанов, наданих урядом, стосувалися обшуку і вилучення, тобто, оперативно-розшукових заходів, відомих зацікавленій особі (див. пункти 220, 221 і 223 нижче).

Заявнику не було відомо про існування будь-яких загальнодоступних судових рішень, в яких скарга суб'єкта перехоплення на незаконне перехоплення була задоволена. Важливо також, що в жодному з судових рішень, представлених урядом, національні суди не оцінювали співрозмірність оспорюваних оперативно-розшукових заходів. Внутрішні розгляди, порушені заявником, також чітко показували, що засоби правового захисту в рамках російського законодавства були неефективними. Крім того, в справі Avanesyan v. Russia (no. 41152/06, 18 September 2014 року) Суд вже встановив, що не існувало жодних ефективних засобів правового захисту в рамках російського законодавства, що дозволяють оскаржити оперативно-розшукові заходи.

218. Нарешті, заявник стверджував, що суб'єкт перехоплення і постачальники послуг зв'язку не могли оскаржити міністерські накази, що регулюють таємне перехоплення повідомлень, оскільки вважалося, що ці накази носили скоріше технічний, а не юридичний характер, і тому не підлягали розгляду в судовому порядку, як показано рішеннями, згаданими в пункті 161 вище.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (β) Уряд

219. Уряд стверджував, що в Росії особа, яка стверджує, що його або її права були порушені державними посадовими особами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має право скаржитися вищестоящому начальнику посадової особи, прокурору або до суду, відповідно до розділу 5 Закону про ОРД (див. пункт 83 вище).

220. Як пояснив Пленум Верховного Суду, якщо зацікавлена особа дізнається про перехоплення, вона має можливість звернутися до суду загальної юрисдикції відповідно до процедури, встановленої в статті 25 Цивільного Процесуального Кодексу (див. пункт 92 вище). За даними уряду, заявник не зобов'язаний доводити, що його або її права були порушені в результаті заходів з перехоплення. Органи, що здійснюють перехоплення, були зобов'язані довести, що заходи по перехопленню були законними і виправданими. Російське законодавство передбачає, що якщо порушення прав позивача було визнано судом у порядку цивільного судочинства, суд повинен вжити заходів щодо усунення правопорушення та відшкодування збитків (див. пункт 97 вище). Уряд представив копії двох судових рішень відповідно до глави 25 Цивільного процесуального кодексу, які оголошують обшуки і вилучення предметів або документів незаконними, і наказують поліції вжити конкретних заходів щодо усунення порушень.

221. Крім того, за твердженням уряду, суб'єкт перехоплення також мав право подати наглядову скаргу щодо судового рішення, що дозволяє перехоплення, як пояснювалося Конституційним Судом в його рішенні від 15 липня 2008 року (див. пункт 43 вище). Він або вона також мав право подати апеляцію або касаційну скаргу.

222. Якщо перехоплення здійснювався в рамках кримінальної справи, зацікавлена особа також могла подати скаргу відповідно до статті 125 КПК. Уряд посилався на рішення Верховного Суду від 26 жовтня 2010 року, що скасовує в наглядовому порядку рішення суду нижчої інстанції про проголошення неприйнятною скарги К. відповідно до статті 125 КПК щодо відмови слідчого в наданні їй копії судового рішення, що дозволяє перехоплення її повідомлень. Верховний Суд постановив, що її скарга повинна бути розглянута відповідно до статті 125 КПК, не дивлячись на те, що вона вже була засуджена, і що вона мала право на отримання копії дозволу на перехоплення. Уряд представив копії десяти судових рішень, якими задоволено скарги відповідно до статті 125 КПК України щодо незаконних обшуків і вилучення предметів або документів. Уряд також надав копію рішення, що виправдовує підсудного по апеляції після виявлення, що його засудження в першій інстанції було засновано на неприйнятних доказах, отриманих в результаті незаконної перевірочної закупівлі ліків.

223. Крім того, уряд заявив, що зацікавлена особа може зажадати компенсацію відповідно до статті 1069 Цивільного Кодексу (див. пункт 102 вище). Ця стаття передбачає компенсацію матеріальної та моральної шкоди, заподіяної фізичній або юридичній особі незаконними діями державних і муніципальних органів та посадових осіб, за умови, що вина органу або посадової особи була встановлена. Компенсація моральної шкоди визначається відповідно до правил, викладених у статтях 1099-1101 Цивільного Кодексу (пункти 103 і 104 вище). Уряд зазначив, зокрема, що моральну шкоду, заподіяну шляхом поширення інформації, що може завдати шкоди честі, гідності та репутації, може бути компенсовано незалежно від вини заподіювача шкоди. Уряд надав копію рішення від 9 грудня 2013 року, виданого Вичугським міським судом Іванівської області, що присуджує компенсацію моральної шкоди, заподіяної незаконним перехопленням телефонних переговорів підозрюваного після того, як записи, представлені в результаті цього перехоплення, були визнані неприйнятними як докази судом першої інстанції. Уряд також представив судове рішення, що присуджує компенсацію за незаконний обшук і вилучення документів, та судове рішення, що присуджує компенсацію виправданому обвинуваченому за незаконне переслідування.

224. Російське законодавство також передбачає кримінальні засоби правового захисту щодо зловживання повноваженнями (статті 285 і 286 Кримінального кодексу), несанкціонований збір або поширення інформації про приватне і сімейне життя особи (стаття 137 Кримінального кодексу), і порушення прав громадян на конфіденційність зв'язку (стаття 138 Кримінального кодексу) (див. пункти 19-22 вище). Уряд посилався в зв'язку з цим на рішення Верховного Суду від 24 жовтня 2002 року, якою засудив якогось Е. С. у вчиненні злочину відповідно до статті 138 кримінального кодексу, за підбурювання посадової особи до надання йому імен власників кількох телефонних номерів та записів про дзвінки щодо цих телефонних номерів. Уряд також посилався на рішення Верховного Суду від 15 березня 2007 року, якою засудив посадову особу митниці відповідно до статті 138 Кримінального кодексу в перехопленні телефонних повідомлень якогось П. Уряд представив копії ще двох засуджуючих рішень відповідно до статті 138 Кримінального кодексу: перший обвинувальний вирок стосувався продажу шпигунського устаткування, а саме, авторучок і годинників з вбудованими камерами, в той час, як другий обвинувальний вирок стосувався розкритого злому бази даних постачальника послуг зв'язку з метою отримання детальних записів дзвінків абонентів.

225. Нарешті, уряд стверджував, що в російському законодавстві існують засоби правового захисту, що дозволяють оскаржити передбачувану недостатність гарантій проти зловживання в сфері перехоплення повідомлень (див. пункт 156 вище).

26. Уряд стверджував, що заявник не скористався будь-якими засобами правового захисту, доступних йому в рамках російського законодавства і описаних вище. Зокрема, він вирішив порушити судовий розгляд проти операторів мобільного зв'язку, Міністерство зв'язку приєдналося лише в якості третьої сторони у справі.

1. 1. 1. 1. (b) Оцінка Суду
            1. (i) Загальні принципи

227. Суд повторює, що будь-яке втручання може бути виправдане відповідно до статті 8 § 2 лише за умови його відповідності закону, переслідування однієї або кількох законних цілей, до яких застосовується пункт 2 статті 8, і є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення такої мети ( див. Kennedy, наведене вище, § 130).

228. Суд зазначає, зі свого добре сформованого прецедентного права, що формулювання «відповідно до закону» вимагає, щоб оспорюваний захід мав деяке підґрунтя в національному законодавстві, і підпорядковувався верховенству права, яке чітко згадується в преамбулі до Конвенції і притаманне темі та меті статті 8. Законодавство, таким чином, має відповідати вимогам якості: воно повинно бути доступним зацікавленій особі і має бути передбачуваним щодо його наслідків (див., серед інших, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, § 52, ECHR 2000 V; S. and Marper v. the United Kingdom [GC], nos. 30562/04 і 30566/04, § 95, ECHR 2008; та Kennedy, наведене вище, § 151).

229. Суд постановив у низці справ, що посилання на «передбачуваність» в контексті перехоплення повідомлень не може бути таким же, як у багатьох інших областях. Передбачуваність в особливому контексті таємних заходів спостереження, таких, як перехоплення повідомлень, не може означати, що особа повинна мати можливість передбачити, коли влада може перехопити її повідомлення, так, щоб вона могла адаптувати свою поведінку відповідним чином. Однак, особливо коли повноваження, що належать виконавчій владі, здійснюються в таємниці, ризик свавілля очевидний. Тому важливо мати чіткі, докладні правила перехоплення телефонних розмов, особливо з урахуванням того, що доступні для використання технології постійно стають все більш досконалими. Національне законодавство повинно бути достатньо чітким, щоб дати громадянам належну вказівку на обставини і умови, за яких державні органи уповноважені вдаватися до таких заходів (див. Malone, наведену вище, § 67; Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 51, Series A no. 116; Huvig v. France, 24 April 1990, § 29, Series A no. 176 B; Valenzuela Contreras v. Spain, 30 July 1998 § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998 V; Rotaru, наведену вище, § 55; Weber and Saravia, наведену вище, § 93; та Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 75).

230. Крім того, оскільки впровадження на практиці заходів таємного спостереження за повідомленнями не є відкритим для контролю з боку зацікавлених осіб або широкої громадськості, його втілення у вигляді розсуду виконавчого органу або судді, що представляє собою необмежену владу, буде суперечити принципу верховенства права. Отже, закон повинен вказувати межі будь-якого такого розсуду, наданого уповноваженому органу, та спосіб його виконання, з достатньою ясністю, що дозволяє забезпечити людям належний захист від свавільного втручання (див., серед інших, Malone, наведену вище, § 68; Leander, наведену вище , § 51; Huvig, наведену вище, § 29; та Weber and Saravia, наведену вище, § 94).

231. У своєму прецедентному праві, що стосується таємних заходів спостереження, Суд розробив наступні мінімальні гарантії, які повинні бути викладені в законі з метою уникнення зловживання владою: характер злочинів, які можуть призвести до наказу про перехоплення; визначення категорій людей, чиї телефони можуть прослуховуватися; обмеження тривалості прослуховування телефону; процедура, якої необхідно дотримуватися для вивчення, використання і зберігання отриманих даних; запобіжні заходи, яких необхідно дотримуватися при передачі даних іншим сторонам; та обставини, за яких записи можуть або повинні бути стерті або знищені (див. Huvig, наведену вище, § 34; Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 56-58, ECHR 2000 II; Valenzuela Contreras , наведену вище, § 46; Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18 February 2003; Weber and Saravia, наведену вище, § 95; та Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 76).

232. Що стосується питання про те, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законних цілей, Суд визнав, що при дотриманні балансу між інтересами держави-відповідача щодо захисту своєї національної безпеки шляхом застосування таємних заходів спостереження, і серйозністю втручання в право заявника на повагу до його або її приватного життя, органи національної влади користуються певною свободою розсуду у виборі засобів для досягнення законної мети щодо захисту національної безпеки. Однак, цей розсуд підлягає європейському нагляду, який охоплює як законодавство, так і рішення, які застосовують його. У зв'язку з ризиком того, що система таємного спостереження, створена для захисту національної безпеки, може послабити, або навіть зруйнувати демократію під приводом її захисту, Суд повинен бути задоволений тим, що існують адекватні та ефективні гарантії проти зловживань. Оцінка залежить від всіх обставин справи, таких, як характер, масштаби і тривалість можливих заходів, підстави, необхідні для наказу про їх здійснення, органи, уповноважені вирішувати, здійснювати та контролювати їх, і засоби правового захисту, передбачені національним законодавством. Суд повинен визначити, чи є процедури контролю за впровадженням і здійсненням обмежувальних заходів достатніми для того, щоб «втручання» обмежувалося «необхідним у демократичному суспільстві» (див. Klass and Others, наведену вище, §§ 49, 50 і 59; Weber and Saravia , наведену вище, § 106; Kvasnica v. Slovakia, no. 72094/01, § 80, 9 June 2009; та Kennedy, наведену вище, §§ 153 і 154).

233. Нагляд і контроль над таємними заходами спостереження може вступити в дію на трьох етапах: коли про спостереження було наказано, під час його проведення або після його завершення. Що стосується перших двох етапів, сам характер і логіка таємного спостереження наказують, що не тільки само спостереження, а й супроводжуючий його розгляд має проводитися без відома людини. Отже, оскільки людина не зможе шукати ефективний засіб правового захисту з власної волі або брати пряму участь в будь-яких процедурах оскарження, важливо, щоб встановлені процедури самі забезпечували належні і відповідні гарантії захисту його прав. Крім того, принципи демократичного суспільства повинні дотримуватися якомога точніше в наглядовому порядку, якщо рамки необхідності, за змістом статті 8 § 2, не були порушені. В царині, де зловживання потенційно легко зустріти в індивідуальних випадках, і воно може мати такі шкідливі наслідки для демократичного суспільства в цілому, бажано довірити контроль судді, судовий контроль пропонує кращі гарантії незалежності, неупередженості та дотримання належних процедур (див. Klass and Others, наведену вище, §§ 55 і 56).

234. Що стосується третього етапу, після закінчення спостереження питання про подальше сповіщення щодо заходів спостереження нерозривно пов'язане з ефективністю засобів правового захисту в суді, і, отже, з існуванням ефективних гарантій проти зловживання повноваженнями зі спостереження. Існує, в принципі, мало можливостей для звернення зацікавленої особи до суду, якщо особа не отримала рекомендацію стосовно заходів спостереження, які застосовувались без його відома, таким чином, отримавши можливість оскаржити їх заднім числом (див. Klass and Others, наведену вище, § 57, та Weber and Saravia, наведену вище, § 135) або, як альтернатива, якщо будь-яка особа, яка підозрює, що її повідомлення перехоплюються або перехоплювалися, не може звернутися до суду таким чином, щоб юрисдикція суду не залежала від повідомлення суб'єкта про те, що мало місце перехоплення його повідомлень (див. Kennedy, наведену вище, § 167).

1. 1. 1. 1. 1. (ii) Застосування загальних принципів у цій справі

235. Суд зазначає, що він ухвалив, що мало місце порушення відповідно до статті 8 § 1 щодо загальної скарги заявника про російське законодавство, яке регулює таємне перехоплення мобільних телефонних повідомлень. Відповідно, при розгляді виправдання втручання відповідно до статті 8 § 2, Суд зобов'язаний розглянути, чи відповідає саме оспорюване законодавство вимогам Конвенції.

236. У випадках, коли законодавство, що дозволяє таємне спостереження, оскаржується в суді, законність втручання тісно пов'язана з питанням, чи була пройдена перевірка на «необхідність», і таким чином Суд вважає за правильне прийняти спільне рішення про вимоги «відповідності до закону» та «необхідності» (див. Kennedy, наведену вище, § 155; див. також Kvasnica, наведену вище, § 84). «Якість закону» в цьому сенсі означає, що національне законодавство повинно бути не тільки доступним і передбачуваним у своєму застосуванні, воно також має гарантувати, що таємні заходи спостереження можуть застосовуватися, тільки коли це «необхідно в демократичному суспільстві», зокрема, шляхом забезпечення адекватних і ефективних гарантій проти зловживань.

237. Сторони не заперечували той факт, що перехоплення мобільних телефонних повідомлень мало підґрунтя в межах національного законодавства. Воно регулюється, зокрема, КПК та Законом про ОРД, а також Законом про зв'язок і наказами Міністерства зв'язку. Крім того, Суд знаходить очевидним той факт, що заходи спостереження, дозволені російським законодавством, переслідують законні цілі захисту національної та громадської безпеки, попередження злочинності та захисту економічного добробуту країни (див. пункт 25 вище). Тому залишається встановити, чи є національне законодавство доступним, і чи містить воно адекватні та ефективні гарантії для задоволення вимог «передбачуваності» і «необхідності в демократичному суспільстві».

238. Таким чином, Суд буде оцінювати доступність національного законодавства, обсяг і тривалість таємних заходів спостереження, процедури, яких необхідно дотримуватися для зберігання, доступу, розгляду, використання, передачі та знищення перехоплених даних, процедури дозволу, механізми контролю за реалізацією таємних заходів спостереження, будь-які механізми повідомлення та засоби правового захисту, передбачені національним законодавством.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (α) Доступність національного законодавства

239. Сторони погодилися, що майже всі правові положення, що регулюють таємне спостереження – включаючи КПК, Закон про ОРД, Закон про зв'язок і більшість наказів, виданих Міністерством зв'язку – були офіційно опубліковані і доступні громадськості. Однак, сторони не погодилися на підставі того, чи відповідали доповнення до наказу № 70, видані Міністерством зв'язку, вимогам доступності.

 240. Суд зазначає, що доповнення до Наказу № 70 були опубліковані в загальнодоступному офіційному виданні, відтак вважалося, що вони носили технічний характер (див. пункт 128 вище).

241. Суд визнає, що доповнення до Наказу № 70 головним чином описували технічні вимоги до обладнання для перехоплення, яке повинні були встановити постачальники послуг зв'язку. У той же час, вимагаючи, щоб дане обладнання гарантувало правоохоронним органам можливість прямого доступу до всіх мобільних телефонних повідомлень і не записувало інформацію про перехоплення, ініційоване правоохоронними органами (див. пункти 115-122 вище), доповнення до Наказу № 70 здатні впливати на право користувачів на повагу до їхнього приватного життя і листування. Таким чином, Суд вважає, що вони повинні бути доступні для громадськості.

 242. Публікація Наказу в офіційному журналі Міністерства Зв'язку «Связьинформ», що поширюється за передплатою, робила його доступним тільки для фахівців у сфері зв'язку, а не для громадськості в цілому. У той же час Суд зазначає, що текст Наказу з доповненнями доступний за допомогою приватної правової бази даних Інтернету, в якій він відтворений з публікації в «Связьинформ». Суд вважає, що відсутність загальнодоступної офіційної публікації Наказу № 70 викликає жаль. Однак, беручи до уваги той факт, що він був опублікований в офіційному журналі Міністерства, в поєднанні з тим, що він може бути доступний широкому загалу за допомогою правової бази даних Інтернету, Суд не вважає за необхідне проводити подальше дослідження питання доступності внутрішнього законодавства. Він натомість зосередиться на вимогах «передбачуваності» та «необхідності».

1. 1. 1. 1. 1. 1. (β) Сфера застосування таємних заходів спостереження

243. Суд повторює, що національне законодавство повинно визначити сферу застосування таємних заходів спостереження, давши громадянам адекватні вказівки того, за яких обставин державні органи уповноважені вдаватися до таких заходів – зокрема, чітко виклавши характер злочинів, які можуть призвести до наказу про перехоплення, і перерахувавши категорії людей, чиї телефонні переговори можуть прослуховуватися (див. пункт 231 вище).

244. Що стосується характеру цих злочинів, Суд підкреслює, що умова передбачуваності не вимагає, щоб держава перерахувала у вичерпній формі, за найменуванням, конкретні злочини, які можуть призвести до перехоплення. Однак слід навести достатньо подробиць про характер злочинів, про які йде мова (див. Kennedy, наведену вище, § 159). І Закон про ОРД, і КПК передбачають, що телефонні та інші види повідомлень можуть бути перехоплені в зв'язку зі злочином середньої тяжкості, серйозним або особливо серйозним кримінальним злочином – тобто, злочином, за яке Кримінальний Кодекс передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше трьох років – яке вже було скоєно, триває або планується (див. пункти 31-33 вище). Суд вважає, що характер злочинів, які можуть призвести до наказу про перехоплення, зазначений досить ясно. У той же час він із занепокоєнням відзначає, що російське законодавство допускає таємне перехоплення повідомлень щодо дуже широкого спектру кримінальних злочинів, включаючи, наприклад, як вказав заявник, кишенькові крадіжки (див. пункт 182 вище; див. також, для аналогічних міркувань, Iordachi and Others, наведену вище, §§ 43 і 44).

245. Суд також зазначає, що наказ про перехоплення може бути виданий не тільки щодо підозрюваного або обвинуваченого, але також щодо особи, що може володіти інформацією про злочин або іншою інформацією, що стосується кримінальної справи. Суд раніше встановив, що заходи з перехоплення щодо особи, яка не підозрюється в скоєнні кримінального злочину, але може мати інформацію про такий злочин, можуть бути виправдані відповідно до статті 8 Конвенції (див. Greuter, наведену вище). У той же час Суд зазначає відсутність в російському законодавстві або встановленому прецедентному праві будь-яких уточнень того, як терміни «особа, здатна володіти інформацією про кримінальний злочин» та «особа, здатна мати інформацію, що стосується кримінальної справи» слід застосовувати на практиці (див., для аналогічних міркувань, Iordachi and Others, наведену вище, § 44).

246. Суд також зазначає, що на додаток до перехоплення з метою запобігання або виявлення кримінальних злочинів, Закон про ОРД також передбачає, що телефонні та інші повідомлення можуть бути перехоплені після отримання інформації про події або діяльності, що представляє загрозу для національної, військової, економічної чи екологічної безпеки Росії (див. пункт 31 вище). Які події або діяльність можна розглядати як такі, що представляють загрозу таких видів безпеки, не визначене ніде в російському законодавстві.

247. Суд раніше встановив, що вимога «передбачуваності» закону не поширюється настільки, щоб змусити держави прийняти правові положення, які перераховують в подробицях всю поведінку, яка може призвести до вирішення про застосування до людини таємних заходів спостереження на підставі «національної безпеки». За природою речей, загрози національній безпеці можуть відрізнятися за характером, і можуть бути непередбачуваними або занадто складними для попереднього виявлення (див Kennedy, наведену вище, § 159). У той же час Суд також підкреслив, що в питаннях, які зачіпають фундаментальні права, втілення розсуду, наданого виконавчому органу в сфері національної безпеки, у вигляді необмежених повноважень, суперечило б принципу верховенства права, одному з основних принципів демократичного суспільства, встановлених в Конвенції. Отже, закон повинен вказувати межі будь-якого такого розсуду, наданого уповноваженому органу та спосіб його здійснення з достатньою ясністю, враховуючи законні цілі заходу, про який йде мова, щоб надати людині належний захист від свавільного втручання (див. Liu v. Russia, no. 42086/05, § 56, 6 December 2007, з подальшими посиланнями).

248. Показово, що Закон про ОРД не дає будь-яких вказівок щодо обставин, за яких повідомлення особи можуть бути перехоплені на підставі подій або діяльності, яка створює загрозу національній, військовій, економічній чи екологічній безпеці Росії. Це дає владі практично необмежену свободу у визначенні того, які події чи дії являють собою таку загрозу, і чи є загроза досить серйозною для виправдання таємних заходів спостереження, створюючи таким чином можливості для зловживання (див., для аналогічних міркувань, Iordachi and Others, наведену вище, § 46).

249. При цьому Суд не випускає з уваги той факт, що в Росії для перехоплення потрібний попередній судовий дозвіл. Такий судовий дозвіл може слугувати для обмеження свободи правоохоронних органів в тлумаченні термінів «особа, здатна мати інформацію про кримінальний злочин», «особа, здатна володіти інформацією, що стосується кримінальної справи» або «події або дії, що створюють загрозу для національної, військової, економічної або екологічної безпеки Росії», слідуючи встановленому судовому тлумаченню термінів або встановленій практиці, що дає змогу перевірити, чи існують в кожній конкретній справі достатні підстави для перехоплення повідомлень конкретної людини. Суд визнає, що вимога попереднього судового дозволу є важливою гарантією проти свавілля. Ефективність цієї гарантії буде розглянута далі.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (γ) Тривалість таємних заходів спостереження

250. Суд постановив, що рішення залишити загальну тривалість перехоплення на розсуд відповідного національного органу, який має повноваження наказувати про початок і відновлення перехоплення, не є необґрунтованим, за умови наявності адекватних запобіжних заходів, таких, як чітка вказівка у внутрішньому законодавстві терміну, після якого дія наказу про перехоплення закінчується, умови, за яких перехоплення може бути відновлене, і обставини, за яких воно має бути припинене (див. Kennedy, наведену вище, § 161; див. також Klass and Others, наведену вище, § 52, та Weber and Saravia , наведену вище, § 98).

251. Що стосується першого запобіжного заходу, як КПК, так і Закон про ОРД передбачають, що перехоплення може бути дозволене суддею на строк, що не перевищує шість місяців (див. пункти 38 і 47 вище). Таким чином, у внутрішньому законодавстві існує чітке зазначення терміну дії дозволу на перехоплення. По-друге, умови, за яких дозвіл може бути відновлено, чітко викладені в законі. Зокрема, відповідно до КПК і Закону про ОРД, суддя може продовжити перехоплення на термін, що не перевищує шість місяців, після нового розгляду всіх відповідних матеріалів. Однак, що стосується третьої гарантії щодо обставин, за яких перехоплення слід припинити, Суд зазначає, що вимога про припинення перехоплення, коли в ньому більше немає необхідності, згадується тільки в КПК. На жаль, Закон про ОРД не містить таких вимог. На практиці це означає, що перехоплення в рамках кримінальної справи пов'язане з меншою кількістю запобіжних заходів, ніж перехоплення, проведене поза таких рамок, зокрема, в зв'язку з «подіями або діями, що становлять загрозу національній, військовій, економічній чи екологічній безпеці».

252. З огляду на вищевикладене, Суд приходить до висновку, що в той час, як російське законодавство містить чіткі правила щодо тривалості та відновлення перехоплення, що містять належні гарантії проти зловживань, положення Закону про ОРД про припинення спостереження не передбачають достатніх гарантій проти свавільного втручання.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (δ) Процедури, яких необхідно дотримуватися для зберігання, доступу, вивчення, використання, передачі та знищення перехоплених даних

253. Російське законодавство передбачає, що дані, зібрані в результаті таємних заходів спостереження, містять державну таємницю, і повинні бути опечатані і зберігатися в умовах, що виключають будь-який ризик несанкціонованого доступу. Вони можуть бути розкриті тим державним посадовим особам, які щиро потребують даних для виконання своїх обов'язків, і мають відповідний рівень допуску. Повинні бути вжиті заходи, що дозволяють гарантувати, щоб розкривалася тільки та інформація, яка необхідна одержувачу для виконання його або її обов'язків. Посадова особа, відповідальна за забезпечення того, щоб дані надійно зберігалися і були недоступні для осіб, що не володіють необхідним рівнем допуску, чітко визначені (див. пункти 51-57 вище). Внутрішнє законодавство також визначає умови та процедури для передачі перехоплених даних, що містять інформацію про кримінальний злочин, до органів прокуратури. Зокрема, воно описує вимоги до їх безпечного зберігання та умови для їх використання в якості доказів у кримінальному судочинстві (див. пункти 58-64 вище). Суд задоволений тим, що російське законодавство містить чіткі правила, що регулюють зберігання, використання та передачу перехоплених даних, що дає можливість мінімізувати ризик несанкціонованого доступу до них або їх розголошення (див., для аналогічних міркувань, справу Kennedy, наведену вище, §§ 62 і 63).

254. Що стосується знищення перехоплених матеріалів, національне законодавство передбачає, що перехоплені матеріали повинні бути знищені після шести місяців зберігання, якщо зацікавлену особу не було звинувачено в скоєнні кримінального злочину. Якщо особа була звинувачена у вчиненні кримінального злочину, суддя має ухвалити рішення, наприкінці кримінального провадження, про подальше зберігання та знищення перехоплених матеріалів, використаних в якості доказу.

255. Що стосується випадків, коли зацікавлену особу не було звинувачено в скоєнні кримінального злочину, Суд не переконаний доводами заявника про те, що російське законодавство допускає зберігання перехоплених матеріалів понад установлений строк (див. пункт 188 вище). Схоже, що заява, на яку посилався заявник, не застосовується до конкретного випадку зберігання даних, зібраних в результаті перехоплення повідомлень. Суд вважає обґрунтованим шестимісячний термін зберігання, передбачений в російському законодавстві для таких даних. У той же час він з жалем відзначає відсутність вимоги про негайне знищення всіх даних, що не стосуються мети, з якою вони були отримані (порівняйте Klass and Others, наведена вище, § 52, та Kennedy, наведена вище, § 162). Автоматичне зберігання протягом шести місяців даних, які чітко не стосуються справи, не може бути визнано обґрунтованим відповідно до статті 8.

256. Крім того, щодо випадків, коли особа була звинувачена в скоєнні кримінального злочину, Суд із занепокоєнням зазначає, що російське законодавство надає судді необмежену свободу щодо зберігання або знищення даних, що використовуються як доказ, після закінчення судового розгляду (див. пункт 66 вище). Російське законодавство не дає громадянам ніяких вказівок на обставини, за яких перехоплені матеріали можуть зберігатися після закінчення судового розгляду. Тому Суд вважає, що національне законодавство не є достатньо ясним з цього питання.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (ε) Дозвіл на перехоплення
                  1. Процедури дозволу

257. Суд прийме до уваги низку факторів в оцінці того, чи здатна процедура дозволу гарантувати, що таємне спостереження не застосовується безсистемно, нерегулярно або без належного розгляду. Ці показники включають, зокрема, орган, уповноважений дозволяти спостереження, його сферу контролю і зміст дозволу на перехоплення.

258. Що стосується органу, уповноваженого надавати дозвіл на спостереження, дозвіл прослуховування телефону, видане несудовим органом, може бути сумісним з Конвенцією (див., наприклад, Klass and Others, наведена вище, § 51; Weber and Saravia, наведена вище, § 115; and Kennedy, наведена вище, § 31), за умови, що цей орган в достатній мірі незалежний від виконавчої влади (див. Dumitru Popescu v. Romania (no. 2), no. 71525/01, § 71, 26 April 2007).

259. Російське законодавство містить важливу гарантію проти свавільного або безладного таємного спостереження. Воно наказує, що будь-яке перехоплення телефонних або інших повідомлень повинно бути дозволене судом (див. пункти 34 і 44 вище). Правоохоронні органи, які прагнуть отримати дозвіл на перехоплення, повинні надати мотивований запит з цього приводу судді, який може зажадати агентство надати допоміжні матеріали. Суддя повинен мотивувати рішення про дозвіл на перехоплення (див. пункти 38 і 44 вище).

260. Повертаючись до сфери контролю дозвільного органу, Суд повторює, що він має бути здатний підтвердити наявність обґрунтованої підозри щодо зацікавленої особи, зокрема, коли є фактичні свідчення для підозри цієї особи в плануванні, продовженні або вчиненні кримінальних діянь або інших дій, які можуть призвести до введення таємних заходів спостереження, як, наприклад, дії, що створюють загрозу національній безпеці. Він також повинен встановити, чи відповідає запит про перехоплення вимозі «необхідності в демократичному суспільстві», як передбачено в статті 8 § 2 Конвенції, а також, чи є він співрозмірним переслідуваним законним цілям, шляхом перевірки того, чи можливо досягти мети за допомогою менш обмежувальних засобів (див. Klass and Others, наведена вище, § 51; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведена вище, §§ 79 і 80; Iordachi and Others, наведена вище, § 51; та Kennedy, наведена вище, § § 31 і 32).

261. Суд зазначає, що в Росії судова перевірка обмежена за обсягом. Таким чином, матеріали, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів, не можуть бути передані судді, і, отже, виключаються зі сфери судового розгляду (див. пункт 37 вище). Суд вважає, що нездатність розкрити відповідну інформацію судам позбавляє їх можливості оцінити, чи існує достатня фактична підстава для підозри особи, щодо якої здійснюється запит на проведення оперативно-розшукових заходів, у вчиненні кримінального правопорушення або у діях, що ставлять під загрозу національну, військову, економічну або екологічну безпеку (див., mutatis mutandis, Liu, наведена вище, §§ 59-63). Суд раніше встановив, що існують методи, що можуть бути використані, які задовольняють законні інтереси безпеки стосовно характеру і джерел розвідувальної інформації, але при цьому забезпечують особі значну міру процесуальної справедливості (див., Mutatis mutandis, Chahal v. The United Kingdom, 15 November 1996 року, § 131, Reports of Judgments and Decisions 1 996 V).

262. Крім того, Суд постановив, що в Росії ані КПК, ані Законом про ОРД не наказано суддям перевіряти наявність «обґрунтованої підозри» щодо зацікавленої особи, або застосовувати перевірку «необхідності» і «пропорційності». У той же час Суд зазначає, що Конституційний Суд пояснив в своїх рішеннях, що запитуючий орган зобов'язаний довести необхідність перехоплення, і що суддя, який розглядає запит про перехоплення, повинен перевірити підстави для цього заходу, і надати дозвіл тільки у разі впевненості, що перехоплення є законним, необхідним і виправданим. Конституційний Суд також постановив, що судове рішення, яке дозволяє перехоплення, має містити причини і посилатися на конкретні підстави для підозри в тому, що кримінальний злочин було скоєно, здійснюється або планується, або що здійснюються дії, що представляють загрозу для національної, військової, економічної або екологічної безпеки, а також, що особа, щодо якої робиться запит перехоплення, бере участь в цих злочинних чи інших небезпечних видах діяльності (див. пункти 40-42 вище). Тому Конституційний Суд рекомендував, по суті, що при розгляді запитів про дозвіл на перехоплення російські суди повинні перевіряти наявність обґрунтованої підозри щодо зацікавленої особи, і повинні надавати дозвіл на перехоплення, тільки якщо він відповідає вимогам необхідності і пропорційності.

263. Однак, Суд зазначає, що національне законодавство не вимагає чітко, щоб суди загальної юрисдикції чинили згідно з думкою Конституційного Суду щодо того, як слід тлумачити законодавче положення, якщо воно виражено в рішенні, а не в судженні (див. пункт 106 вище). Дійсно, матеріали, подані заявником, показують, що національні суди не завжди дотримуються вищезгаданих рекомендацій Конституційного Суду, усі з яких містилися в рішеннях, а не судженнях. Таким чином, як випливає з аналітичних нотаток, виданих районними судами, запити про перехоплення часто не супроводжуються якими-небудь допоміжними матеріалами, судді цих районних судів не вимагають, щоб агентства, які здійснюють перехоплення, надавали такі матеріали, і просте згадування про існування інформації про кримінальний злочин або про діяльність, що представляє загрозу для національної, військової, економічної чи екологічної безпеки, вважається достатнім для надання дозволу. Запит про перехоплення може бути відхилений, тільки якщо він не підписаний уповноваженою посадовою особою, який не містить будь-яких посилань на злочин, у зв'язку з яким запитується спостереження, або стосується правопорушення, щодо якого перехоплення забороняється відповідно до національного законодавства ( див. пункт 193 вище). Таким чином, аналітичні нотатки, видані районними судами, в поєднанні з представленою заявником статистичною інформацією, взятої за період з 2009 по 2013 рік (див. пункт 194 вище) показують, що в своїй повсякденній практиці суди не перевіряють, чи існує «обґрунтована підозра» щодо зацікавленої особи, і не застосовують перевірку «необхідності» і «пропорційності».

264. Нарешті, що стосується змісту дозволу на перехоплення, в ньому має бути чітко вказано конкретну особу, яку слід помістити під спостереження, або конкретний набір приміщень, як приміщення, щодо яких дозволяється спостереження. Така ідентифікація може бути зроблена за допомогою імен, адрес, телефонних номерів або іншої відповідної інформації (див. Klass and Others, наведена вище, § 51; Liberty and Others, наведена вище, §§ 64 і 65; Dumitru Popescu (no. 2) , наведена вище, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведена вище, § 80; та Kennedy, наведена вище, § 160).

265. Суд зазначає, що КПК вимагає, що в запиті на перехоплення має бути чітко зазначено конкретну особу, чиї повідомлення повинні бути перехоплені, а також тривалість заходів перехоплення (див. пункт 46 вище). На противагу цьому, Закон про ОРД не містить будь-яких вимог щодо змісту запиту або дозволу на перехоплення. В результаті суди іноді надають дозвіл на перехоплення, в якому не вказується конкретна особа або телефонний номер, щодо якої буде проводитися прослуховування, але дозволяє перехоплення всіх телефонних повідомлень в області, де було скоєно кримінальний злочин. У деяких дозволах не згадується термін, протягом якого дозволене перехоплення (див. пункт 193 вище). Суд вважає, що такі дозволи, які не є чітко забороненими Законом про ОРД, надають правоохоронним органам дуже високий рівень свободи у відношенні того, які повідомлення перехоплювати, і наскільки довго.

266. Суд також зазначає, що у випадках, що не терплять зволікання, існує можливість перехоплення повідомлень без попереднього судового дозволу, на термін до сорока восьми годин. Суддя повинен бути повідомлений про такі випадки протягом двадцяти чотирьох годин з моменту початку перехоплення. Якщо судовий дозвіл не був отриманий протягом сорока восьми годин, перехоплення повинно бути негайно припинене (див. пункт 35 вище). Суд вже розглядав «строкову» процедуру, передбачену в болгарському законодавстві, і встановив, що вона була сумісна з Конвенцією (див. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведена вище, §§ 16 і 82). Однак, на відміну від болгарського положення, російська «термінова процедура» не передбачає достатніх гарантій для забезпечення її застосування тільки в рідкісних і належним чином обґрунтованих випадках. Таким чином, хоча в кримінальній сфері Закон про ОРД обмежує використання термінової процедури випадками, коли існує безпосередня небезпека скоєння серйозного або особливо серйозного злочину, він не містить таких обмежень щодо таємного спостереження в зв'язку з подіями або діями, що становлять загрозу національній, військовій, економічній або екологічній безпеці. Внутрішнє законодавство не обмежує використання термінової процедури випадками, пов'язаними з безпосередньою серйозною загрозою для національної, військової, економічної чи екологічної безпеки. Це залишає владі необмежену свободу щодо того, в яких ситуаціях використання позасудової термінової процедури виправдано, створюючи тим самим можливості для зловживання її використанням (див., на противагу цьому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 16). Крім того, хоча російське законодавство вимагає, щоб суддя був негайно повідомлений про кожний випадок застосування термінової процедури, його або її повноваження обмежені дозволом продовження перехоплення на термін, що перевищує дві доби. Він або вона не має повноважень щодо оцінки того, чи було використання термінової процедури виправдано, і не має права вирішувати, чи повинен матеріал, отриманий протягом сорока восьми годин, бути збережений або знищений (див., на противагу цьому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 16). Отже, російське законодавство не передбачає ефективного судового перегляду термінової процедури.

267. В світлі вищевикладених міркувань Суд вважає, що процедури дозволу, передбачені російським законодавством, не здатні гарантувати, що заходи спостереження не застосовуються безсистемно, нерегулярно або без належного розгляду.

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1.       Доступ органів влади до повідомлень

268. Суд бере до відома довід заявника про те, що служби безпеки і поліція володіють технічними засобами для перехоплення мобільних телефонних переговорів без отримання судового дозволу, оскільки вони мають у своєму розпорядженні прямий доступ до всіх повідомлень, і через те, що їх здатність перехоплювати повідомлення конкретної особи або групи осіб не обумовлена наданням дозволу на перехоплення постачальнику послуг зв'язку.

269. Суд вважає, що вимога про надання дозволу на перехоплення постачальнику послуг зв'язку до отримання доступу до повідомлень особи є однією з важливих гарантій проти зловживань з боку правоохоронних органів, яка гарантує, що належний дозвіл має бути отримано для всіх випадків перехоплення. У Росії, відповідно до національного законодавства, правоохоронні органи не зобов'язані пред'являти судове рішення постачальникам послуг зв'язку до отримання доступу до повідомлень особи (див., на противагу цьому, Резолюцію Ради ЄС, наведену в пункті 145 вище), крім як в зв'язку з наглядом за даними, що стосуються повідомлень, відповідно до КПК (див. пункт 48 вище). Дійсно, відповідно до Наказів, виданими Міністерством зв'язку, зокрема, згідно з доповненнями до Наказу № 70, постачальники послуг зв'язку повинні встановити обладнання, що дає правоохоронним органам прямий доступ до всіх мобільних телефонних переговорів всіх користувачів (див. пункти 115-122 вище). Постачальники послуг зв'язку також зобов'язані, відповідно до Наказу № 538, створити бази даних, що зберігають інформацію про всіх абонентів та послуги, що надаються ним протягом трьох років; служби безпеки мають прямий віддалений доступ до таких баз даних (див. пункти 132 і 133 вище). Таким чином, правоохоронні органи мають прямий доступ до всіх мобільних телефонних переговорів і даних, що стосуються повідомлень.

270. Суд вважає, що манера, в якій система таємного спостереження працює в Росії, дає службам безпеки і поліції технічні засоби, що дозволяють обійти процедуру дозволу і перехоплювати будь-які повідомлення без отримання попереднього судового дозволу. Хоча можливість неналежної дії з боку нечесної, недбалої або надмірно ревної посадової особи не може бути повністю виключена, незалежно від системи (див. Klass and Others, наведена вище, § 59), Суд вважає, що система на кшталт російської, яка дозволяє спецслужбам і поліції перехоплювати безпосередньо переговори усіх і кожного громадянина без необхідності надавати дозвіл постачальникам послуг зв'язку, або кому-небудь ще, особливо схильна до зловживань. Необхідність гарантій проти сваволі та зловживань, таким чином, особливо велика.

271. Таким чином, Суд розгляне з особливою увагою питання про те, чи здатні механізми нагляду, передбачені російським законодавством, гарантувати, що всі перехоплення здійснюються на законних підставах, на підставі належного судового дозволу.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (ζ) Нагляд за здійсненням таємних заходів спостереження

272. Суд зазначає, перш за все, що Наказ № 70 вимагає, щоб обладнання, встановлене постачальниками послуг зв'язку, не записувало і не зберігало інформацію про перехоплення (див. пункт 120 вище). Суд встановив, що зобов'язання органів, які здійснюють перехоплення, зі зберігання записів про перехоплення, є особливо важливим для забезпечення того, щоб наглядовий орган мав ефективний доступ до подробиць щодо вжитих заходів зі спостереження (див. Kennedy, наведену вище, § 165). Заборона записування та збереження інформації про перехоплення, встановлена в російському законодавстві, позбавляє наглядовий орган можливості виявити перехоплення, які здійснювалися за відсутності належного судового дозволу. У поєднанні з технічною здатністю правоохоронних органів, відповідно до Наказу № 70, перехоплювати всі повідомлення безпосередньо, це положення позбавляє всі заходи нагляду здатності виявити незаконне перехоплення, і, таким чином, робить їх неефективними.

273. Що стосується нагляду за перехопленнями, що здійснюються на підставі належних судових дозволів, Суд розгляне питання про те, чи здатні заходи нагляду, існуючі в Росії, гарантувати, що законодавчі вимоги, пов'язані із здійсненням заходів спостереження, зберіганням, доступом, використанням, обробкою, передачею та знищенням перехоплених матеріалів, дотримуються належним чином.

274. Суд, що видав дозвіл на перехоплення, не має повноважень контролювати його здійснення. Він не ставиться до відома про результати перехоплення і не має повноважень з розгляду того, чи були дотримані вимоги рішення, що дозволяє перехоплення. Також російські суди в цілому не володіють повноваженнями щодо здійснення загального нагляду за перехопленням. Судовий нагляд обмежений стадією первісного дозволу. Подальший нагляд покладено на президента, парламент, уряд, генеральну прокуратуру і уповноважених прокурорів нижчої ланки.

275. Суд раніше встановив, що хоча, в принципі, бажано довірити нагляд судді, нагляд у виконанні позасудових органів може вважатися сумісним з Конвенцією за умови, що контролюючий орган не залежить від органів, які здійснюють спостереження, та наділений достатніми повноваженнями і владою, що дозволяє здійснювати ефективний і безперервний контроль (див. Klass and Others, наведену вище, § 56).

276. Що стосується президента, парламенту і уряду, російське законодавство не встановлює спосіб, яким вони можуть контролювати перехоплення. Не існує загальнодоступних положень або інструкцій, що описують сферу їх розгляду, умови, за яких воно може проводитися, процедури з метою визначення заходів спостереження або усунення виявлених порушень (див., для аналогічних міркувань, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 88).

277. Що стосується прокурорського контролю над перехопленням, Суд зазначає, що російське законодавство встановлює обсяг і процедури прокурорського контролю над оперативно-розшуковими заходами. Воно передбачає, що прокурори можуть проводити планові та позапланові перевірки агентств, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, і мають право вивчати відповідні документи, в тому числі конфіденційні. Вони також можуть вжити заходів для припинення або усунення виявлених порушень закону та для притягнення винних до відповідальності. Вони повинні подавати піврічні звіти, що детально описують результати їх перевірок, до Генеральної прокуратури. Суд визнає, що існує правова база, яка передбачає, принаймні в теорії, існування певного прокурорського нагляду за таємними заходами спостереження. Далі слід розглянути питання про те, чи є прокурори незалежними від органів, які здійснюють спостереження, і чи наділені вони достатніми повноваженнями і владою для здійснення ефективного і безперервного контролю.

278. Що стосується вимоги про незалежність, в попередніх справах Суд взяв до уваги порядок призначення та правовий статус членів наглядового органу. Зокрема, він визнав достатньою мірою незалежними органи, що складаються з членів парламенту, які відносяться як до більшості, так і до опозиції, або з осіб, які мають право займати судову посаду, призначених парламентом або прем'єр-міністром (див., наприклад, Klass and Others, наведену вище, §§ 21 і 56; Weber and Saravia, наведену вище, §§ 24, 25 і 117; Leander, наведену вище, § 65; (див. L. v. Norway, no. 13564/88, Commission decision of 8 June 1990); та Kennedy, наведену вище, §§ 57 і 166). На відміну від цього, Міністр внутрішніх справ, який був не тільки політично призначеною особою і членом виконавчої влади, а й безпосередньо брав участь у введенні в експлуатацію спеціальних засобів спостереження – був визнаний недостатньо незалежним (див. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, §§ 85 і 87). Аналогічно, генеральний прокурор та уповноважені прокурори нижчого рівня також вважалися недостатньо незалежними (див. Iordachi and Others, наведену вище, § 47).

279. На відміну від наглядових органів, зазначених вище, в Росії прокурори призначаються і звільняються з посади генеральним прокурором після консультації з регіональними органами виконавчої влади (див. пункт 70 вище). Цей факт може викликати сумніви в їх незалежності від виконавчої влади.

280. Крім того, є важливим, щоб жодна функція, притаманна прокурорам у сфері загального захисту прав людини, не могла служити приводом для конфлікту інтересів (див. Menchinskaya v. Russia, no. 42454/02, §§ 19 і 38, 15 January 2009 ). Суд зазначає, що органи прокуратури не спеціалізуються в царині нагляду за здійсненням перехоплення (див. пункт 71 вище). Такий нагляд є лише частиною їх широких і різноманітних функцій, які включають судове переслідування і нагляд за кримінальними розслідуваннями. В межах своїх функцій прокуратури, прокурори дають свою згоду на всі запити про перехоплення, подані слідчими в рамках кримінальної справи (див. пункт 44 вище). Ця суміш функцій в межах однієї прокуратури, з тією ж самою прокуратурою, що дає згоду на запити про перехоплення, і потім контролює його здійснення, може також викликати сумнів у незалежності прокурорів (див., на противагу цьому, Ananyev and Others v. Russia, nos. 42525/07 і 60800/08, § 215, 10 January 2012, щодо прокурорського контролю місць утримання під вартою, де було встановлено, що прокурори виконували вимогу про незалежність щодо органів пенітенціарної системи).

281. Повертаючись до влади і повноважень прокурорів, Суд зазначає, що дуже важливо, щоб наглядовий орган мав доступ до всіх відповідних документів, в тому числі закритих матеріалів, і щоб всі особи, які беруть участь в перехопленні, були зобов'язані розкривати йому будь-які матеріали, які він може зажадати (див. Kennedy, наведену вище, § 166). Російське законодавство передбачає, що прокурори мають право вивчати відповідні документи, в тому числі і конфіденційні. Однак, важливо зазначити, що інформація про таємних агентів спецслужб і про тактику, методи та засоби, які використовуються ними, знаходиться за межами сфери прокурорського нагляду (див. пункт 74 вище). Сфера їх нагляду, таким чином, обмежена. Крім того, перехоплення у виконанні ФСБ в сфері контррозвідки може бути перевірене тільки після індивідуальної скарги (див. пункт 76 вище). Оскільки особи не повідомляються про перехоплення (див. пункт 81 вище і пункт 289 нижче), відтак малоймовірно, що така скарга буде коли-небудь подана. В результаті, заходи спостереження, пов'язані з контррозвідкою, де-факто, уникають прокурорського нагляду.

282. Повноваження контролюючого органу по відношенню до будь-яких виявлених порушень також є важливим елементом для оцінки ефективності його контролю (див., наприклад, Klass and Others, наведену вище, § 53, де агентство, яке здійснює перехоплення, було зобов'язане негайно припинити перехоплення, якщо комісія G10 знаходила його незаконним, та Kennedy, наведену вище, § 168, де будь-які перехоплені матеріали повинні були бути знищені, як тільки Комісар зі зв'язку виявляв, що перехоплення був незаконним). Суд задоволений тим, що прокурори мають певні повноваження стосовно виявлених ними порушень. Таким чином, вони можуть вжити заходів щодо припинення або усунення виявлених порушень закону та притягнення винних до відповідальності (див. пункт 79 вище). Однак, не існує конкретних положень, які вимагають, щоб матеріали, отримані незаконним шляхом, були знищені (див. Kennedy, наведену вище, § 168).

283. Суд також повинен вивчити питання про те, чи відкрита діяльність наглядових органів для громадськості (див., наприклад, L. v. Norway, наведену вище, де нагляд здійснював Контролюючий Комітет, який щорічно звітував перед урядом, і чиї доповіді були опубліковані і обговорювалися в парламенті; Kennedy, наведену вище, § 166, де нагляд за перехопленням здійснював Комісар з перехоплення зв'язку, який щорічно звітував прем'єр-міністру, його доповідь була громадським документом, що викладався уряду, і, на противагу цьому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 88, де Суд знайшов дефект в системі, за якої ані Міністр внутрішніх справ, ані будь-яка інша посадова особа не була зобов'язана регулярно звітувати незалежному органу або широкому загалу про спільну роботу системи або про заходи, які застосовуються в окремих випадках). У Росії прокурори повинні подавати піврічні звіти, де докладно викладають результати перевірки, до Генеральної прокуратури. Однак, ці доповіді стосуються всіх видів оперативно-розшукових заходів, разом узятих, перехоплення не розглядається окремо від інших заходів. Крім того, звіти містять лише статистичну інформацію про кількість перевірок здійснених оперативно-розшукових заходів і кількості виявлених порушень, без уточнення характеру порушень або заходів, вжитих по їх усуненню. Важливо також, що доповіді є конфіденційними документами. Вони не публікуються і не стають іншим чином доступні громадськості (див. пункт 80 вище). Звідси випливає, що в Росії прокурорський нагляд здійснюється в манері, що не відкрита для громадського контролю та знання.

284. Нарешті, Суд зазначає, що уряд повинен проілюструвати ефективність наглядових заходів відповідними прикладами (див., mutatis mutandis, Ananyev and Others, наведені вище, §§ 109 і 110). Однак, уряд Росії не надав жодних інспекційних звітів або прокурорських рішень, що наказували би про вжиття заходів для припинення або виправлення наявного порушення закону. Звідси випливає, що уряд не показує, що прокурорський нагляд за таємними заходами спостереження на практиці є ефективним. Суд також взяв до відома в зв'язку з цим документи, подані заявником, що демонструють нездатність прокурорів отримати доступ до засекречених матеріалів, пов'язаних з перехопленнями (див. пункт 14 вище). Цей приклад також викликає сумніви в практичній ефективності прокурорського нагляду.

285. У зв'язку з вищевказаними дефектами, і беручи до уваги особливу важливість нагляду в системі, де правоохоронні органи мають прямий доступ до всіх повідомлень, Суд вважає, що прокурорський нагляд за перехопленням, з його організацією на даний момент, не здатний забезпечити належні та ефективні гарантії проти зловживання.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (η) Повідомлення про перехоплення повідомлень і доступні засоби правового захисту

286. Суд тепер звернеться до питання щодо повідомлень про перехоплення повідомлень, яке нерозривно пов'язане з ефективністю засобів правового захисту в судах (див. прецедентне право, наведене в пункті 234 вище).

287. На практиці неможливо вимагати подальшого повідомлення у всіх випадках. Діяльність або загроза, проти якої спрямована конкретна низка заходів спостереження, може тривати протягом багатьох років, і навіть десятиліть, після призупинення цих заходів. Подальше повідомлення кожної особи, що зазнає призупиненого заходу, може поставити під загрозу довгострокову мету, яка призвела до початку спостереження. Крім того, такі повідомлення можуть слугувати для виявлення робочих методів і поля роботи розвідувальних служб, і навіть, можливо, для розпізнавання їх агентів. Таким чином, той факт, що особи, піддані таємним заходам спостереження, згодом не повідомляються після закінчення спостереження, не може сам по собі привести до висновку, що втручання не було «необхідним у демократичному суспільстві», оскільки саме відсутність знання про спостереження гарантує ефективність втручання. Як тільки повідомлення може бути здійснено без шкоди цілям обмеження, після закінчення заходів зі спостереження, інформація повинна бути надана зацікавленим особам (див. Klass and Others, наведена вище, § 58, та Weber and Saravia, наведена вище, § 135). Суд також бере до відома настанову Комітету Міністрів, яка регулює використання особистих даних у діяльності поліції, яка передбачає, що коли дані, що стосуються особи, були зібрані і зберігалися без його або її відома, і якщо дані не видаляються, особа повинна бути повідомлена, про те, що інформація про неї збережена, як тільки ставлення до об'єкта діяльності поліції перестане бути упередженим (§ 2.2, див. пункт 143 вище).

288. В справах Klass and Others та Weber and Saravia Суд розглянув німецьке законодавство, яке передбачало повідомлення про спостереження після його закінчення, як тільки це може бути зроблено без загрози для його мети. Суд взяв до уваги, що незалежний орган, Комісія G10, володів повноваженнями вирішувати, чи має особа, за якою велося спостереження, бути поінформованою про заходи спостереження. Суд встановив, що дане положення гарантувало ефективний механізм повідомлення, який сприяв збереженню втручання в таємницю телекомунікацій в рамках необхідності для досягнення законної мети (див. Klass and Others, наведену вище, § 58, та Weber and Saravia, наведену вище, § 136). У справах Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev і Dumitru Popescu (no. 2), Суд встановив, що відсутність вимоги повідомляти суб'єкт перехоплення в будь-який момент була несумісна з Конвенцією в тому, що вона позбавляла суб'єкт перехоплення можливості домагатися відшкодування за незаконне втручання в його або її права в рамках статті 8, і робила засоби правового захисту, доступні в національному законодавстві, теоретичними і ілюзорними, а не практичними і ефективними. Національне законодавство, таким чином, уникає гарантій проти неналежного використання спеціальних засобів спостереження (див. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, §§ 90 і 91, та Dumitru Popescu (no. 2), наведену вище, § 77 ). На противагу цьому, в справі Kennedy відсутність зобов'язання з повідомлення суб'єкта перехоплення в будь-який момент була сумісна з положеннями Конвенції, оскільки у Великобританії будь-яка особа, підозрюючи, що її повідомлення перехоплювалися, могла звернутися до Слідчого Трибуналу, юрисдикція якого не залежить від повідомлення суб'єкта про те, що його або її повідомлення перехоплювалися (див. Kennedy, наведену вище, § 167).

289. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що в Росії особи, чиї повідомлення були перехоплені, не повідомляються про це, в жодний момент часу і за жодних обставин. Звідси випливає, що якщо щодо суб'єкта перехоплення не було порушено кримінальну справу і перехоплені дані не були використані в якості доказів, або якщо не було витоку, зацікавлена особа навряд чи зможе коли-небудь дізнатися, що його або її повідомлення були перехоплені.

290. Суд бере до відома той факт, що особа, яка будь-яким чином дізналася, що її повідомлення перехоплювалися, може зажадати інформацію щодо відповідних даних (див. пункт 81 вище). У зв'язку з цим варто зазначити, що для того, щоб подати таке прохання, особа повинна мати у своєму розпорядженні факти про оперативно-розшукові заходи, яким вона була піддана. Звідси випливає, що доступ до інформації залежить від здатності людини довести, що його або її повідомлення були перехоплені. Крім того, суб'єкт перехоплення не має права на отримання доступу до документів, пов'язаних з перехопленням його повідомлень; він або вона в кращому випадку має право отримати «інформацію» про зібрані дані. Така інформація надається тільки за дуже обмежених обставин, а саме, якщо винність особи не була доведена відповідно до процедури, передбаченої законом, тобто, якщо особа не була звинувачена, або якщо звинувачення були зняті на тій підставі, що передбачуваний злочин не було скоєно, або за відсутності одного або декількох елементів кримінального злочину. Важливо також, що суб'єкту перехоплення може бути розкрита тільки інформація, яка не містить державної таємниці, і, відповідно до російського законодавства, інформація про об'єкти, використані в оперативно-розшуковій діяльності, використані методи, посадових осіб, які беруть участь, та зібрані дані становить державну таємницю (див . пункт 52 вище). У зв'язку з вищевказаними особливостями російського законодавства можливість отримання інформації про перехоплення виглядає неефективною.

291. Суд братиме до уваги перераховані вище фактори – відсутність повідомлення і відсутність ефективної можливості вимагати і отримати інформацію про перехоплення від влади – при оцінці ефективності засобів правового захисту, доступних у відповідності до законодавства Російської Федерації.

292. Російське законодавство передбачає, що особа, яка стверджує, що її права були порушені або порушуються посадовою особою, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, може звернутися зі скаргою до начальника посадової особи, прокурора або до суду (див. пункт 83 вище). Суд повторює, що ієрархічне звернення до безпосереднього керівника органу, чиї дії оскаржуються, не відповідає необхідним стандартам незалежності, необхідної для утворення достатнього захисту від зловживання владою (див., для аналогічних міркувань, Khan v. The United Kingdom, no. 35394/97, §§ 45-47, ECHR 2000 V; Dumitru Popescu (no. 2), наведену вище, § 72; та Avanesyan, наведену вище, § 32). Прокурору також не вистачає незалежності, і він має обмежену сферу контролю (див. пункти 277-285 вище). Ще належить встановити, чи може скарга до суду розцінюватися, як ефективний засіб правового захисту.

293. Існують чотири судових процедури, які, на думку уряду, можуть бути використані особою, що бажає оскаржити перехоплення його чи її повідомлень: апеляція, касаційна скарга або наглядова скарга щодо судового рішення, що дозволяє перехоплення повідомлень; скарга в порядку судового нагляду відповідно до статті 125 КПК; скарга в порядку судового нагляду відповідно до Закону про судовий нагляд і глави 25 Цивільного процесуального кодексу; і цивільний деліктний позов відповідно до статті 1069 Цивільного кодексу. Суд розгляне їх по черзі.

294. Першою з процедур, на які посилається уряд, є апеляція, касаційна скарга або наглядова скарга щодо судового рішення, що дозволяє перехоплення повідомлень. Однак Конституційний Суд чітко заявив, що суб'єкт перехоплення не мав права оскаржити судове рішення, яке дозволяє перехоплення його повідомлень (див. пункт 40 вище; див. також Avanesyan, наведену вище, § 30). Внутрішнє законодавство замовчує можливість подачі касаційної скарги. З огляду на те, що уряд не представив жодних прикладів вітчизняної практики з розгляду касаційних скарг, Суд має сильні сумніви в існуванні права на подачу касаційної скарги проти судового рішення, що дозволяє перехоплення повідомлень. Водночас суб'єкт перехоплення чітко має право подати наглядову скаргу (див. пункт 43 вище). Однак, для того, щоб подати наглядову скаргу щодо судового рішення, що дозволяє перехоплення повідомлень, зацікавлена особа повинна знати про існування такого рішення. Хоча Конституційний Суд ухвалив, що долучати копію спірного судового рішення до наглядової скарги необов'язково (там само), складно уявити, як особа може подати таку скаргу, не отримавши, принаймні, мінімальної інформації щодо оспорюваного рішення, такі, як дата і суд, який видав рішення. У разі відсутності повідомлення про заходи спостереження відповідно до російського законодавства, особа навряд чи коли-небудь зможе отримати цю інформацію, якщо вона не була розкрита в контексті кримінальної справи стосовно нього, або якщо не мав місце будь-який нерозсудливий вчинок, який призвів до розкриття інформації.

295. Крім того, скарга відповідно до статті 125 КПК може бути подана тільки учасником кримінального провадження, в очікуванні досудового розслідування (див. пункти 88 і 89 вище). Тому цей засіб правового захисту доступний тільки особам, які дізналися про перехоплення їх повідомлень в рамках кримінальної справи щодо них. Він не може бути використаний особою, проти якої не було порушено кримінальну справу після перехоплення його повідомлень, і яка не знає, чи були її повідомлення перехоплені. Варто також відзначити, що уряд не надав жодних судових рішень з розгляду скарг відповідно до статті 125 КПК про перехоплення повідомлень. Тому уряд не зміг проілюструвати практичну ефективність засобу правового захисту, на яке посилалося, прикладами з прецедентного права національних судів (див. для аналогічних міркувань, Rotaru, наведена вище, § 70, та Ananyev and Others, наведена вище, §§ 109 і 110) .

296. Що стосується скарги в порядку судового перегляду відповідно до Закону про судовий перегляд, глави 25 Цивільного процесуального кодексу, та цивільного деліктного позову відповідно до статті 1609 Цивільного кодексу, заявник зобов'язаний довести, що перехоплення мало місце, і що його або її права, отже, були порушені (див. пункти 85, 95, 96 і 105 вище). У разі відсутності повідомлення або будь-якого доступу до офіційних документів, пов'язаних з перехопленнями, такий доказ практично неможливо надати. Дійсно, судова скарга заявника була відхилена національними судами на підставі того, що він не зміг довести, що його телефонні переговори прослуховувалися (див. пункти 11 і 13 вище). Суд зазначає, що уряд надав кілька судових рішень, прийнятих відповідно до статті 25 Цивільного процесуального кодексу або статті 1069 Цивільного кодексу (див. пункти 220-223 вище). Однак, всі ці рішення, за винятком одного, стосуються обшуку або вилучення документів або предметів, тобто, оперативно-розшукових заходів, що здійснюються з відома зацікавленої особи. Тільки одне судове рішення стосувалося перехоплення повідомлень. У цій справі жінка, що була суб'єктом перехоплення, могла надати доказ, оскільки вона дізналася про перехоплення її повідомлень в ході кримінального судочинства проти неї.

297. Крім того, Суд бере до відома аргумент уряду про те, що російське законодавство передбачає кримінальні засоби правового захисту проти зловживання владою, несанкціонованого збору або поширення інформації про приватне та подружнє життя, а також порушення прав громадян на конфіденційність зв'язку. З причин, викладених в попередніх пунктах, ці засоби також доступні тільки особам, які можуть надати органам прокуратури, принаймні, деяку фактичну інформацію про перехоплення їх повідомлень (див. пункт 24 вище).

298. Суд приходить до висновку з вищевикладеного, що засоби правового захисту, згадані урядом, доступні тільки особам, які мають інформацію про перехоплення їх повідомлень. Їх ефективність, таким чином, зменшує відсутність вимоги про повідомлення суб'єкта перехоплення в будь-який момент часу, або адекватної можливості вимагати і отримати інформацію про перехоплення від влади. Відповідно, Суд вважає, що російське законодавство не передбачає ефективних засобів судового захисту проти таємних заходів спостереження у випадках, коли проти суб'єкта перехоплення не було порушено кримінальну справу. Завданням Суду в цій справі не є прийняття рішення про те, чи будуть ці засоби правового захисту ефективними у справах, де заявник дізнається про перехоплення його або її повідомлень в ході кримінального судочинства щодо нього або неї (див., проте, Avanesyan, наведену вище, де деякі з цих засобів правового захисту були визнані неефективними для оскарження «огляду» квартири заявника).

299. Нарешті, щодо засобів правового захисту для оскарження передбачуваної недостатності гарантій проти зловживань в російському законодавстві в національних судах, Суд не переконаний аргументом уряду щодо ефективності таких засобів (див. пункти 156 і 225 вище). Що стосується можливості оскаржити Закон про ОРД в Конституційному Суді, Суд зазначає, що Конституційний Суд розглянув конституційність Закону про ОРД у багатьох випадках, і виявив, що Закон про ОРД відповідав вимогам Конституції (див. пункти 40-43, 50, 82 і 85 87 вище). За таких обставин суд вважає малоймовірним, що скарга заявника до Конституційного Суду, що порушує ті ж питання, які вже були ним розглянуті, матиме будь-які шанси на успіх. Також Суд не переконаний, що оспорювання Наказу № 70 у Верховному Суді або судах нижчих інстанцій являтиме собою ефективний засіб правового захисту. Дійсно, заявник оскаржив Наказ № 70 в національних судах. Однак, районні та міські суди встановили, що заявник не мав права оскаржувати Наказ, оскільки обладнання, встановлене відповідно до цього наказу, само по собі не втручалася в недоторканність його повідомлень (див. пункти 10, 11 і 13 вище). Також важливо, що Верховний Суд визнав, що Наказ № 70 носив технічний, а не юридичний характер (див. пункт 128 вище).

300. Зважаючи на вищевикладені міркування Суд вважає, що російське законодавство не передбачає ефективних засобів правового захисту для осіб, які вважають, що їх було піддано таємному спостереженню. Позбавляючи суб'єкт спостереження ефективної можливості ретроспективно оскаржити перехоплення, російське законодавство, таким чином, утримується від надання важливих гарантій проти неналежного використання таємних заходів спостереження.

301. Зважаючи на вищезазначені підстави Суд також відхиляє заперечення уряду щодо невичерпання засобів правового захисту на національному рівні.

1. 1. 1. 1. 1. 1. (θ) Висновки

302. Суд доходить висновку, що російські правові норми, які регулюють перехоплення повідомлень, не передбачають адекватних і ефективних гарантій проти сваволі і ризику зловживань, який притаманний будь-якій системі таємного спостереження, і який є особливо високим в системі, де спецслужби і поліція мають прямий доступ, за допомогою технічних засобів, до всіх мобільних телефонних переговорів. Зокрема, обставини, за яких державні органи уповноважені вдаватися до таємних методів спостереження, не визначені з достатньою ясністю. Положення про припинення таємних заходів спостереження не передбачають достатні гарантії проти свавільного втручання. Національне законодавство допускає автоматичне зберігання чітко непотрібних даних, і не позначає достатньо ясно обставини, за яких перехоплений матеріал буде збережений або знищений після закінчення судового розгляду. Процедура дозволу нездатна гарантувати, що до таємних заходів спостереження будуть вдаватися, тільки коли це «необхідно в демократичному суспільстві». Нагляд за перехопленням на даний час не відповідає вимогам незалежності, влади і повноважень, достатніх для здійснення ефективного і тривалого контролю, громадського контролю та ефективності на практиці. Ефективність засобів правового захисту зменшується через відсутність повідомлення про перехоплення в будь-який момент, або належного доступу до документів, що належать до перехоплення.

303. Показово, що недоліки в правовій системі, як це зазначено вище, впливають на реальну роботу системи таємного спостереження, яка існує в Росії. Суд не переконаний твердженням уряду про те, що всі перехоплення в Росії здійснюються на законних підставах, на підставі належного судового дозволу. Приклади, подані заявником в ході внутрішнього розгляду (див. пункт 12 вище) і в ході розгляду в Суді (див. пункт 197 вище), вказують на існування свавілля і зловживань в практиці таємного спостереження, що відбувається через неналежні гарантії, надані законом (див., для аналогічних міркувань, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 92; і, на противагу цьому, Klass and Others, наведену вище, § 59, та Kennedy, наведену вище, §§ 168 і 169).

304. Зважаючи на недоліки, зазначені вище, Суд вважає, що російське законодавство не відповідає вимозі «якості закону» і не здатне зберегти «втручання» в межах того, що є «необхідним у демократичному суспільстві».

305. Відповідно, мало місце порушення статті 8 Конвенції.

1. II.  II. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 13 КОНВЕНЦІЇ

306. Заявник скаржився, що у нього не було ефективного засобу правового захисту для його скарги відповідно до статті 8. Він посилався на статтю 13 Конвенції, яка передбачає:

 "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження."

307. Беручи до уваги висновки відповідно до статті 8 Конвенції в пунктах 286-300 вище, Суд вважає, що хоча скарга відповідно до статті 13 Конвенції тісно пов'язана зі скаргою відповідно до статті 8, і, отже, має бути визнана прийнятною, її не обов'язково розглядати окремо (див. Liberty and Others, наведену вище, § 73).

1. III. III. ЗАСТОСУВАННЯ СТАТТІ 41 КОНВЕНЦІЇ

308. Стаття 41 Конвенції передбачає:

"Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї і якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткове відшкодування, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію."

1. 1. 3.01 A. Компенсація шкоди

309. Заявник зажадав виплатити йому 9000 євро (EUR) в якості компенсації моральної шкоди.

310. Уряд стверджував, що вимога була надмірною, беручи до уваги те, що заявник оскаржив російське законодавство in abstracto, не постраждавши від нього якимось чином особисто. Таким чином, визнання існування порушення само по собі буде представляти достатню справедливу сатисфакцію.

311. Суд повторює, що, в контексті виконання судових рішень відповідно до статті 46 Конвенції, судове рішення, в якому він знаходить порушення Конвенції або протоколів до неї, накладає на державу-відповідача правові зобов'язання не тільки з виплати зацікавленим особам будь-яких сум, присуджених в якості компенсації, але також за вибором, під наглядом Комітету Міністрів, загальних та / або, у разі необхідності, індивідуальних заходів, які слід вжити в його національному правопорядку для усунення порушення, знайденого Судом, і для організації всієї можливої компенсації за його наслідки таким чином, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, що існувала до порушення. Крім того, під час ратифікації Конвенції договірні держави зобов'язуються гарантувати, що їх внутрішнє законодавство сумісно з нею (див. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, наведену вище, § 111, з подальшими посиланнями).

312. Суд вважає, що визнання порушення є достатньою компенсацією будь-якої моральної шкоди, заподіяної заявнику.

1. 1. 3.02 B. Компенсація витрат та збитків

313. При зверненні до Палати заявник зажадав виплатити йому 26 579 російських рублів (RUB, близько 670 євро на дату подачі) в якості компенсації витрат на послуги пошти та перекладача. Він посилався на рахунки, які відносяться до послуг пошти та факсу, і на контракт про послуги перекладача.

314. При зверненні до Великої палати, заявник зажадав виплатити йому 22 800 фунтів стерлінгів (GBP, близько 29 000 євро на дату подачі) і 13 800 євро в якості компенсації юридичних зборів. Він посилався на рахунки від адвокатів. Посилаючись на чеки та рахунки-фактури, він також зажадав виплатити йому 6 823.24 фунтів стерлінгів (близько 8700 євро на дату подачі), в якості компенсації витрат на переклад, подорожі та інші адміністративні витрати.

315. Уряд прийняв позов щодо витрат та збитків, поданий в Палату, оскільки він був підтриманий документальними доказами. Що стосується вимог про компенсацію витрат та збитків, представлених у Великій палаті, Уряд стверджував, що вимоги були представлені більш ніж через місяць після слухань. Що стосується плати за юридичні послуги, уряд стверджував, що частина цієї плати покриває роботу, проведену представниками до того, як заявник підписав контракт, і що не існувало контракту на ім'я пані Левін. Крім того, кількість представників і кількість годин, проведених ними для підготовки справи, була надмірною. Не існувало жодних доказів того, що заявник сплатив юридичні послуги, або мав їх оплатити згідно з юридичним чи контрактним зобов'язанням. Що стосується перекладу та інших адміністративних збитків, уряд стверджував, що заявник не надав будь-яких документів, які б підтверджували, що він сплатив заявлені суми. Також не було доведено, що витрати на перекладача були виправдані, оскільки деякі з адвокатів заявника розмовляли російською. Ставка, яку зажадав перекладач, була надмірною. Нарешті, дорожні збитки також були надмірними.

316. Відповідно до прецедентної практики Суду, заявник має право на відшкодування витрат та збитків лише якщо було доведено, що вони мали місце і були необхідними і розумними за розміром. У цій справі, беручи до уваги документи в його розпорядженні і вищевказані критерії, Суд вважає за доцільне присудити суму в 40 000 євро, що покриває витрати за всіма статтями, плюс будь-який податок, який може бути стягнуто з заявника.

1. 1. 3.03 C. Пеня

317. Суд вважає розумним, що пеня повинна бути заснована на граничній позичковій ставці Європейського Центрального Банку, з додаванням трьох відсоткових пунктів.

 НА ЦИХ ПІДСТАВАХ, СУД        

1. Долучає, одноголосно, до суті справи, заперечення Уряду щодо відсутності у заявника статусу жертви і невичерпання національних засобів правового захисту, і визнає заяву прийнятною;

 

2. Постановляє, одноголосно, що мало місце порушення статті 8 Конвенції, і відхиляє вищезгадані заперечення Уряду;

 

3. Постановляє, одноголосно, що немає необхідності в розгляді цієї справи відповідно до статті 13 Конвенції;

 

4. Постановляє, шістнадцятьма голосами проти одного, що визнання факту порушення саме по собі є достатньою компенсацією будь-якого морального збитку, заподіяного заявнику;

 

5. Постановляє, одноголосно,

(a) що держава-відповідач має сплатити заявнику, протягом трьох місяців 40 000 EUR (сорок тисяч євро) плюс будь-який податок, який може бути стягнуто з заявника, щодо компенсації витрат та збитків;

(b) що зі спливом зазначених трьох місяців і до остаточного розрахунку на вищезазначену суму нараховується пеня, яка дорівнює граничній позичковій ставці Європейського Центрального Банку в цей період з додаванням трьох відсоткових пунктів;

 

6. Відхиляє, одноголосно, решту вимог заявника щодо компенсації.

Вчинено англійською та французькою мовами й оголошено на публічному слуханні у Палаці прав людини в Страсбурзі 4 грудня 2015 року.

   Лоуренс Ерлі                                                                     Дін Шпільман
  Юрисконсульт                                                                          Голова

 

 

Відповідно до статті 45 § 2 Конвенції та правила 74 § 2 Регламенту Суду, такі окремі думки долучені до цього рішення:

 

(а) Співпадаюча думка судді Дєдова;

(b) Частково незбіжна думка судді Зіємеле.

D.S.
T.L.E.

 

 СПІВПАДАЮЧА ДУМКА СУДДІ ДЄДОВА

 1.Компетенція Суду в розгляді національного законодавства in abstracto

 

Як відзначив Уряд, можуть виникнути сумніви стосовно компетенції Суду у вивченні якості і ефективності національного законодавства in abstracto, без встановлення у заявника статусу жертви, і без визначення того, що мало місце втручання в його право на повагу до конфіденційності його особистого життя на практиці, а не в теорії.

Цей підхід вже був використаний Судом у справах про перехоплення, для запобігання потенційного зловживання владою. У двох провідних справах, Kennedy v. the United Kingdom (no. 26839/05, §§ 122-123, 18 May 2010) та Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28), проти двох видатних демократичних держав, а саме Великобританії і Федеративної Республіки Німеччини, Суд підтвердив ефективність відповідних національних систем у запобіганні свавілля. Однак, на жаль, ми не можемо ігнорувати той факт, що обидві ці держави нещодавно були залучені в великі і такі, що були піддані великому розголосу, скандали щодо спостереження. По-перше, мобільні телефонні переговори федерального канцлера Німеччини незаконно прослуховувалися співробітниками національної секретної служби; а по-друге, британська влада надала секретній службі США доступ і інформацію щодо всієї бази даної держави, в результаті чого американська влада мала можливість перехоплювати повідомлення всіх громадян Великобританії, не піддаючись будь-яким відповідним національним гарантіям.

Це означає, що в підході Суду було щось неправильне з самого початку. Можливо, було б більш ефективним розглядати заяви на індивідуальній основі, щоб у Суду була можливість встановити існування втручання і знайти порушення Конвенції, як він регулярно робить щодо невиправданих обшуків приміщень, що належать заявникам. У цілому, проблема в цих справах стосується не повноважень національних судів щодо дозволу, а манері, в якій судді задовольняють запити на слідчий обшук.

Підхід Суду може легко перейти від фактичного застосування закону для втручання до потенційного. Ось приклади зі справи Kennedy:

"119. Суд послідовно дотримується в своєму прецедентному праві тієї думки, що його завданням зазвичай є не розгляд відповідного законодавства і практики in abstracto, а визначення того, чи викликає порушення Конвенції манера, в якій відповідні закони і практика застосовуються до заявника або впливають на нього (див. , серед інших, Klass and Others, наведена вище, § 33; NC v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002 X; та Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006) ";

Та зі справи Klass:

"36 ... Суд вважає неприпустимим, що забезпечення здійснення права, гарантованого Конвенцією може, таким чином, стати неможливим через те, що зацікавлена особа залишається в невіданні про порушення. Право на звернення до Комісії для осіб, яких потенційно торкається таємний нагляд, має спливати зі статті 25 ..., тому що в противному випадку стаття 8 ... ризикує бути анульована".

Однак, німецький та англійський скандали, зазначені вище, підтверджують, що, рано чи пізно, зацікавлена особа дізнається про перехоплення. Відповідні приклади можна знайти в російському контексті (див. Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, 21 June 2011). Заявник у даній справі не знав про перехоплення його повідомлень, і Суд не може проігнорувати цей факт.

Суд неодноразово уникав розгляду справ in abstracto (див. Silver and Others v. The United Kingdom, 25 March 1983, Series A no. 61, § 79; Nikolova v. Bulgaria [GC], no. 31195/96, § 60, ECHR +1999 II; Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey [GC], no. 13279/05, §§ 68-70, 20 October 2011 року; Sabanchiyeva and Others v. Russia, no. 38450/05, § 137, ECHR 2013; та Monnat v. Switzerland, no. 73604/01, §§ 31-32, ECHR 2006-X). Таким чином, можна припустити, що випадки перехоплення є унікальними. В такому випадку ми повинні знати причини, за якими Суд повинен змінити свій загальний підхід при розгляді таких справ. Однак ми не маємо ні найменшого уявлення про те, якими ці причини можуть бути. Якщо законодавство створює ризик свавілля, то ми повинні побачити результат цього свавілля. Я не впевнений, що кілька прикладів (не пов'язаних зі справою заявника) доводять, що вся система гарантій повинна бути переглянута і посилена. Я б визнав такий підхід, якби Суд мав велику кількість накопичених і таких, що повторюються, індивідуальних клопотань, які показують, що Наказ № 70 (про додавання обладнання для перехоплення до мереж операторів) не носить технічний характер, і що він створює в Росії структурну проблему. Якщо це так, проте, нам потрібна пілотна процедура і пілотна постанова.

Кожна справа, де Суд встановлює порушення Конвенції (більше 15 000 рішень) заснована на зловживанні владою, навіть у випадках з внутрішнім законодавством хорошої якості. Кожен випадок зловживання владою викликає питання етики, і не може бути усунутий за допомогою виключно законодавчих заходів.

Суд послідовно дотримується в своєму прецедентному праві тієї думки, що його завданням зазвичай є не розгляд відповідного законодавства і практики in abstracto або висловлення думки щодо відповідності положень національного законодавства із Конвенцією, а визначення того, чи викликає порушення Конвенції манера, в якій відповідні закони і практика застосовуються до заявника або впливають на нього (див., серед інших, в контексті статті 14, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas and Others v. Austria, no. 40825/98, § 90, 31 July 2008).

Стаття 34 Конвенції не встановлює для фізичних осіб свого роду actio popularis для тлумачення Конвенції; Вона не дозволяє фізичним особам скаржитися на закон in abstracto просто тому що вони відчувають, що він суперечить Конвенції. В принципі, індивідуальному заявнику недостатньо простого твердження, що саме існування закону порушує його права відповідно до Конвенції; необхідно, щоб застосування закону завдавало шкоди (див. Klass, наведену вище, § 33). Ці принципи не повинні застосовуватися в довільному порядку.

 

2. Законодавча та судова влада: Суд повинен поважати відмінності

 

Ця справа є особливо важливою з точки зору розподілу функцій між Судом та Парламентською Асамблеєю Ради Європи, оскільки необхідно розділяти повноваження законодавчої та судової влади. Парламентська Асамблея приймає рекомендації, резолюції і думки, які служать керівними принципами для Комітету міністрів, національних урядів, парламентів і політичних партій. Відтак, за допомогою конвенцій, законодавства і практики Рада Європи захищає права людини, демократію та верховенство права. Вона стежить за прогресом держав-учасниць в цих областях і надає рекомендації за допомогою незалежних експертних контролюючих органів. Європейський суд з прав людини виносить рішення за індивідуальними або державними скаргами щодо передбачуваних порушень громадянських та політичних прав, встановлених в Європейській конвенції з прав людини. З огляду на вищевказаний розподіл функцій, розгляд справи in abstracto аналогічний експертній доповіді, але не судовому рішенню.

Мортен Кьєрум, директор Агентства Європейського Союзу з Прав Людини (FRA), виступив на спільних дебатах про основні права на Європейському Парламентському комітеті з громадянських свобод, юстиції та внутрішніх справ (LIBE) 4 вересня 2014 року. Директор зазначив:

"Одкровення Сноудена про масові спостереження підкреслили той факт, що захист особистих даних знаходиться під загрозою. Захист права на недоторканність приватного життя далекий від повноцінного, варто поглянути на Європу сьогодні. Після торішніх дебатів ми вітаємо запит Європейського Парламенту, спрямований до Агентства з основоположних прав, щодо подальшого розслідування основних прав і гарантій в контексті великомасштабних програм спостереження. І зрозуміло, ви будете повідомлені, ймовірно, до кінця цього року, про результати цього конкретного запиту.

Але це стосується не тільки великомасштабних програм спостереження. Існують також побоювання з приводу механізмів нагляду в царині загального захисту даних. Коли ми передаємо дані органам охорони здоров'я, податковим органам, іншим установам, державним або приватним. Ми бачимо з роботи Агентства з основоположних прав, що структури національного нагляду в ЄС в даний час занадто слабкі для виконання їхньої місії. Органи захисту даних, які існують у всіх державах-учасницях, відіграють важливу роль в забезпеченні загальної системи захисту даних, але повноваження і ресурси національних органів захисту даних необхідно в терміновому порядку посилити, а також слід гарантувати їхню незалежність.

Нарешті, я хотів би також підкреслити, що ті, кому довіряють зберігання даних, приватних або державних, повинні бути підзвітні, в набагато більшому ступені, ніж той, який можна побачити на даний момент, в разі, якщо гарантії, які вони створюють, недостатні."

Ці зауваження були адресовані новообраним членам Європейського Парламенту (а не суддям), порушуючи питання, що викликають заклопотаність в Європі, і закликаючи до створення більш складної системи захисту даних. Метою промови був початок громадських дискусій для того, щоб знайти ефективні заходи і сприяти належним етичним стандартам в суспільстві; зал суду – не місце для таких дискусій.

Я б хотів запропонувати, щоб Суд щільніше зосередився на конкретному втручанні і ефективності діючих заходів для запобігання конкретного порушення (як Суд зазвичай чинить у всіх інших категоріях справ). Це основне завдання Суду: встановлення існування втручання і подальше вивчення питання про те, чи було втручання законним і необхідним в демократичному суспільстві. Для суддів є неприйнятним з етичної сторони припущення, що будь-який громадянин в конкретній країні може бути підданий незаконному таємному спостереженню без його відома. Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд використав багато інструментів для боротьби з порушеннями. Одним з них було встановлення порушення статті 10 у зв'язку з відмовою служби розвідки в наданні інформації організації-заявнику про осіб, за якими велося електронне спостереження протягом певного періоду (Youth Initiative for Human Rights v. Serbia, no. 48135/06, 25 June 2013). У резолютивній частині цього рішення Суд запропонував уряду забезпечити, щоб оспорювана інформація була доступна для організації-заявника (не чекаючи, поки заходи будуть запропоновані Комітетом Міністрів). Я визнаю це як ефективний метод контролю і судового успіху.

 

3. Повинен бути розроблений підхід на підставі «обґрунтованої ймовірності»

 

Встановлення у заявника статусу жертви є невід'ємною частиною судового процесу. Стаття 34 Конвенції передбачає: «Суд може приймати заяви від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб, які вважають себе потерпілими від порушення однією з Високих Договірних Сторін порушення прав, викладених у Конвенції або протоколах до неї». Поняття «жертва» не має на увазі існування шкоди (див. Brumărescu v. Romania [GC], no. 28342/95, § 50, ECHR 1999 VII).

Суд раніше ухвалив, що, в той час, як існування режиму спостереження може перешкодити особистому життю, твердження, що це призводить до порушення прав, було виправдано тільки тоді, коли мала місце «обґрунтована ймовірність» того, що особа насправді піддавалася незаконному спостереженню (див. Esbester v. the United Kingdom, no. 18601/91, Commission decision of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, application no. 202711/92, Commission decision of 1 September 1993; та Matthews v. the United Kingdom, application no. 28576/95, Commission decision of 16 October 1996). Це – посилання на неприйнятні рішення, оскільки всі твердження про перехоплення вважалися чітко необґрунтованими.

Однак, Суд повністю змінив свій підхід в справі Klass: «... не може бути виключено, що заходи таємного спостереження застосовувалися до нього, або що заявник потенційно ризикував піддатися таким заходам» (Klass, наведена вище, §§ 125-129). Сьогодні ми бачимо, що ця зміна в прецедентному праві не була ефективною.

Термін «обґрунтована ймовірність» має на увазі існування негативних наслідків для заявника, який потенційно піддається таємним заходам спостереження, через існування певної інформації, яка стала доступна владі внаслідок перехоплення, і виключаючи можливість того, що ця інформація може бути розкрита за допомогою інших засобів. Суд зробив цей підхід небезпечно простим з метою розгляду суті цих справ, припускаючи, що осіб, яких влада піддає таємному спостереженню, не завжди згодом повідомляють про вжиті проти них заходи, тому заявник не може довести, що будь-яке з його прав було порушено. За цих обставин Суд дійшов висновку, що заявники повинні вважатися такими, що мають право подати заяву, навіть якщо вони не можуть довести, що є жертвами. Заявники у справах (Klass та Liberty (Liberty and Others v. The United Kingdom, no. 58243/00, 1 July 2008) були юристами, і теоретично «вони [могли] бути піддані таємному спостереженню в результаті контактів, які вони могли мати з клієнтами, які могли підозрюватися в незаконній діяльності» (Klass, § 37).

У справі Kennedy заявник стверджував, що місцеві дзвінки на його телефон не з'єднували з ним, і що він отримував низку дзвінків-містифікацій, що витрачали його час. Заявник підозрював, що це відбувалося через те, що його поштові, телефонні та електронні повідомлення перехоплювалися, і Суд ретельно розглянув це, відхиливши заперечення Уряду про те, що заявник не зміг надати суду докази існування втручання в цілі статті 8, і що він не встановив обґрунтовану ймовірність. Суд також відхилив твердження про невичерпання, незважаючи на те, що заявник не перевірив якість телекомунікаційних послуг його оператора, але подав запити в MI5 і GHCQ (спецслужби Великобританії, що відповідають за національну безпеку) відповідно до Закону про захист даних від 1998 року.

Повертаючись до обставин цієї справи, можна зробити обґрунтований висновок, що взаємозв'язок між телекомунікаційним обладнанням та устаткуванням для перехоплення не обов'язково означає, що перехоплення телефонних переговорів заявника дійсно мало місце. Також Суд не може засновувати свої висновки на припущенні про «ймовірність неналежної дії з боку нечесної, недбалої або надмірно ревної посадової особи». (Див. Klass, §§ 49, 50, 59; Weber and Saravia v. Germany (dec.), No. 54934/00, § 106, ECHR 2006 XI; Kennedy, §§ 153-154). Так само, Суд не може припустити, в цілому (для того, щоб розглянути справу in abstracto) про існування державного насильства по відношенню до опозиційних рухів та інших демократичних установ в державі-відповідачеві, навіть якщо відповідні резолюції були прийняті Парламентською Асамблеєю. Суд повинен зберігати свою неупередженість і нейтралітет.

 

4. Роль судової влади в громадянському суспільстві

 

Проте, я голосував за прийнятність і за встановлення порушення статті 8 Конвенції у зв'язку з тим, що основне значення гарантій захисту приватних повідомлень від довільного спостереження, особливо в некримінальному контексті, жодного разу не було предметом національного розгляду. Російські суди відмовилися розглянути твердження заявника по суті, помилково посилаючись на технічний характер оспорюваних наказів міністрів. Як національний суддя, я не можу ігнорувати факт існування широко розповсюдженої в російському суспільстві підозри, що спостереження здійснюється над політичними і економічними фігурами, в тому числі правозахисниками, опозиціонерами і лідерами опозиції, журналістами, державними посадовими особами чи державним майном. Іншими словами, над усіма, хто бере участь в державних справах. Така підозра базується на минулому досвіді тоталітарного режиму за радянських часів, і навіть на довгій історії Російської Імперії.

Це рішення може служити підґрунтям для вдосконалення законодавства в сфері оперативно-розшукової діяльності та створення ефективної системи громадського контролю над заходами спостереження. Крім того, це рішення показує, що якщо в суспільстві існує широко поширена підозра, і якщо суспільство не має іншої можливості зняти цю підозру без суспільного договору і внесення відповідних змін до національного законодавства і практику, то там, де проблема не визначається іншими галузями влади, судова влада повинна бути активною для того, щоб полегшити ці зміни. Це навіть більше очевидно, якщо інші засоби для захисту демократії і верховенства права недоступні. Це важлива роль, яку судова влада повинна грати в громадянському суспільстві.

Суд може бути підданий критиці за нездатність надати більш конкретної аргументації своєму розгляду in abstracto в соціальному контексті, зі спостереженням, що Суд просто слідував прецедентному праву своєї палати. Однак, рішення у даній справі є складним, оскільки до винесення свого вердикту судді повинні були подбати про те, щоб встановити, чи були марні всі інші засоби. На противагу цьому, в справі Clapper v. Amnesty International USA (568 US ___ (2013), Верховний Суд США не зміг зробити крок вперед, незважаючи на існування програми масового спостереження і «широко поширену підозру» про її існування (або, іншими словами, як написав Джастіс Брейер, не погодившись, «[шкоду] може бути заподіяно з такою самою імовірністю, з якою може статися більшість подій в майбутньому, про можливість яких нам говорить здоровий глузд і звичайне знання людської природи»). Замість цього він відхилив, як недостатній, аргумент позивачів (в тому числі правозахисних та юридичних організацій і ЗМІ), що вони могли бути піддані спостереженню в зв'язку з характером їх роботи.

Я зупинюся на цьому, залишивши обговорення судової агресії, активності або стриманості для вчених. Я б хотів тільки завершити свою думку цитатою зауваження Едварда Сноудена: «Кожною перемогою в суді, кожною зміною в законі ми демонструємо, що факти переконливіші, ніж страх. Як суспільство, ми знову відкриваємо, що цінність права не в тому, що воно приховує, але в тому, що воно захищає».