ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД З ПРАВ ЛЮДИНИ. СПРАВА «КЛАСС ТА ІНШІ ПРОТИ НІМЕЧЧИНИ»
СУД (ПЛЕНУМ)
(Заява № 5029/71)
РІШЕННЯ
СТРАСБУРГ
6 вересня 1978
У справі Класса та інших,
Європейський суд з прав людини, приймаючи рішення на пленарній сесії у застосування правила 48 Регламенту Суду та у наступному складі:
пан Дж. Балладоре Пальєрі, головуючий,
пан Ж. Віарда,
пан Г. Мослер,
пан М. Зекіа,
пан Дж. Кремона,
пан Ф. О’Донох’ю,
пан Тор Вілхьялмссон,
пан В. Ґаншоф ван дер Меерш,
сер Джералд Фіцморіс,
пані Д. Біндшедлер-Роберт,
пан П.-А. Тетжен,
пан Ґ. Лаґерґрен,
пан Л. Ліш,
пан Ф. Ґьольчюклю,
пан Ф. Матчер,
пан Ж. Пінейро Фарінья,
а також пан Г. Пецольд, заступник секретаря,
провівши 11, 13 та 14 березня, а після цього 30 червня, 1, 3 і 4 липня 1978 року засідання за закритими дверима,
проголошує наступне рішення, яке було прийняте в останню з зазначених дат:
ПРОЦЕДУРА
1. Справа Класса та інших була передана до Суду Європейською комісією з прав людини (надалі “Комісія”). Справа розпочата за заявою проти Федеративної Республіки Німеччини, яку подали до Комісії 11 червня 1971 року відповідно до статті 25 (ст. 25) Конвенції про захист прав людини та основних свобод (надалі “Конвенція”) п’ять громадян Німеччини, а саме, Герхард Класс, Петер Луббергер, Юрген Нусбрух, Ганс-Юрген Поль та Дітер Зельб.
2. Запит Комісії, який посилався на статті 44 та 48, пункт (a) (ст. 44, ст. 48-a), і до якого була прикріплена доповідь, передбачена у статті 31 (ст. 31), був поданий до Реєстру Суду 15 липня 1977 року, упродовж трьох місяців, як це передбачається у статтях 32 п. 1 та 47 (ст. 32-1, ст. 47). Метою запиту було отримання рішення Суду щодо того, чи розкривали факти справи порушення державою-відповідачем її зобов’язань за статтями 6 п. 1, 8 і 13 (ст. 6-1, ст. 8, ст. 13) Конвенції.
3. 28 липня президент Суду обрав жеребкуванням у присутності секретаря прізвища п’яти з семи суддів, закликаних приймати участь у засіданнях у якості членів Палати; пан Г. Мозлер, обраний суддя німецької національності, та пан Г. Балладоре Пальєрі, президент Суду, були членами ex officio відповідно до статті 43 (ст. 43) Конвенції та правила 21 п. 3 (b) Регламенту Суду, відповідно. Цими призначеними п’ятьма суддями були пан Й. Кремона, пан В. Ганшоф ван дер Меерш, пан Д. Еврігеніс, пан Ґ. Лаґерґрен та пан Ґьольчюклю (стаття. 43 Конвенції у кінці та правило 21 п. 4 Регламенту Суду) (ст. 43) .
Пан Балладоре Пальєрі заступив на посаду головуючого Палати відповідно до правила 21 п. 5.
4. Головуючий Палати з’ясував, за допомогою секретаря, погляди Уповноваженого Уряду та делегатів Комісії стосовно необхідної процедури. Наказом від 12 серпня головуючий вирішив, що Уряд повинен подати меморандум до 28 листопада, і що делегати Комісії повинні мати право подати меморандум у відповідь упродовж двох місяців з дати отримання меморандуму Уряду.
5. На зустрічі, яка була проведена за закритими дверима 18 листопада у Страсбурзі, Палата вирішила відповідно до правила 48 відмовитися від подальшої юрисдикції на користь пленуму Суду, на підставі того, що “у справі висувалися серйозні питання, які впливали на тлумачення Конвенції”.
6. Уряд подав свій меморандум 28 листопада. 27 січня 1978 року в реєстрі був отриманий меморандум головного делегата Комісії; у той же час секретар Комісії проінформував секретаря про те, що делегати нададуть відповідь на меморандум Уряду на усних слуханнях.
7. Після консультації через секретаря, уповноваженого Уряду та делегатів Комісії, президент Суду постановив у наказі від 24 лютого 1978 року, що усні слухання будуть відкриті 10 березня.
8. Суд провів підготовче засідання 10 березня, одразу перед відкриттям слухань. На тому засіданні Суд, задовольнивши запит Уряду, вирішив, що Уповноваженому та його раднику буде дозволено звертатися до Суду німецькою мовою на слуханні, а Уряд візьме на себе, зокрема, відповідальність за переклад своїх усних аргументів або тверджень французькою або англійською мовами (правило 27 п. 2). Крім того, Суд взяв до уваги намір делегатів Комісії отримувати допомогу упродовж усного процесу від одного з заявників, а саме, пана Поля; Суд також уповноважив пана Поля розмовляти німецькою (правило 29 п. 1 у кінці та правило 27 п. 3).
9. Усні слухання відбулись публічно у Будинку прав людини у Страсбурзі 10 березня.
У суді з’явилися:
- з боку Уряду:
пані. І. МАЙЄР, Федеральне міністерство юстиції, Уповноважений,
пан. Х. Г. МЕРК, Федеральне міністерство внутрішніх справ,
пан Г. ШТОКЕР, Федеральне міністерство юстиції,
пані Х. ЗАЙБЕРТ, Федеральне міністерство юстиції, радники;
- з боку Комісії:
пан Г. СПЕРДУТІ, головний делегат,
пан К. А. НЬОРГААРД, делегат,
пан. Г.-Ю. ПОЛЬ, заявник, помічник делегатів
відповідно до правила 29 п. 1, друге речення.
Суд розглянув звернення пані Майєр з боку Уряду та пана Спердуті, пана Ньоргаарда та пана Поля з боку Комісії, а також їх відповіді на питання, висунуті членами Суду.
ЩОДО ФАКТІВ
10. Заявниками є громадяни Німеччини – Герхард Класс , Петер Луббергер (адвокат), Юрген Нусбрух (суддя), Ганс-Юрген Поль та Дітер Зельб (адвокати). Пан Нусбрух проживає у Гейдельберзі, інші – у Мангаймі.
Усі п’ять заявників стверджують, що стаття 10 п. 2 Основного закону (Grundgesetz) та законодавчий акт, введений у силу відповідно до цього положення, а саме, Закон від 13 серпня 1968 року про обмеження стосовно таємниці поштової кореспонденції, поштового і телекомунікаційного зв'язку (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- under Fernmeldegeheimnisses, надалі “Закон G 10”), суперечить Конвенції. Вони не опротестовують те, що Уряд має право користуватися засобами спостереження, передбаченими законодавством; вони піддають критиці це законодавство за те, що воно дозволяє такі заходи та не зобов’язує органи влади у кожному випадку інформувати відповідних осіб після події спостереження, а також за те, що законодавство виключає можливість скористуватися засобами правового захисту в суді у зв’язку з виданням та виконанням наказу про застосування таких засобів. Їх звернення спрямоване проти законодавства, зміни та тлумачення до якого вніс Федеральний конституційний суд (Bundesverfassungsgericht).
11. До того, як подати заяву до Комісії, заявники звернулися до Федерального конституційного суду. У своєму рішенні від 15 грудня 1970 року цей суд визнав недійсним пункт 5 (5) статті 1 Закону G 10, з огляду на його несумісність з другим реченням 2 пункту статті 10 Основного закону, оскільки це положення не передбачало інформування відповідної особи про заходи спостереження, навіть якщо особу можна було проінформувати без ризику для мети такого обмеження. Конституційний суд відхилив решту скарг (Зібрані рішення конституційного суду, том 30, стор. 1 і далі).
Оскільки резолютивна частина вищезгаданого рішення має законну силу, компетентні органи зобов’язані застосовувати G 10 у тій формі та з тим тлумаченням, яке надав Конституційний суд. Крім того, це рішення спонукало Уряд Федеративної Республіки Німеччини запропонувати зміни до Закону G 10, але парламентські провадження ще не закінчилися.
12. Щодо права заявників на звернення до Конституційного суду, цей суд постановив, зокрема:
"Для того щоб заявник мав право звернутися з конституційним поданням з приводу законодавчого акта, він повинен заявити, що сам цей акт, а не лише захід з його виконання, становить пряме та безпосереднє порушення одного з його основних прав... Ці умови, як стверджують самі заявники, не виконані, оскільки їхні основні права могли б бути порушені лише внаслідок заходу виконавчої влади. З іншого боку, не будучи сповіщеними про втручання в їхні права, особи, яких це стосується, не в змозі оскаржити будь-який захід з виконання даного законодавчого акта. У таких випадках вони повинні мати право звертатися з конституційним поданням з приводу самого законодавчого акта, якщо конституційне подання проти заходу з виконання цього акта виключається з будь-яких інших причин ..." (там же, стор. 16-17).
13. Хоча заявники презумптивно стверджували у Конституційному суді та Комісії, що вони були об’єктами спостереження, вони не знали, чи був Закон G 10 дійсно застосований до них.
З приводу цього Уповноважений Уряду виступив у Суді з наступним твердженням:
"Для того щоб усунути будь-яку невизначеність стосовно фактів справи і надати Суду чітку інформацію як підставу для його рішення, федеральний міністр внутрішніх справ, до компетенції якого належить це питання, за згодою Комісії з питань застосування Закону G 10 уповноважив мене зробити таку заяву:
Жодні розпорядження про вжиття щодо заявників заходів стеження, передбачених цим законом, введеним у дію на виконання статті 10 Основного закону, ніколи не видавалися, і такі заходи не вживалися. Заявники не були об'єктами такого спостереження ані як особи, яких підозрюють в одному чи кількох зазначених у законі правопорушеннях, ані як треті сторони, про які йдеться у пункті 2 (2) статті 1 Закону G 10. Також немає жодних підстав стверджувати, що заявники опинилися під спостереженням опосередковано, коли такий захід здійснювався проти якоїсь іншої особи, – принаймні неможливо встановити їхні особи як такі, що потрапили в матеріали таких стежень. Нарешті, немає підстав стверджувати і про те, що заявники потрапили під спостереження помилково – наприклад, внаслідок неправильно набраного телефонного номера, – оскільки в таких випадках таку особу попереджають про захід стеження."
Законодавство, яке оспорюють заявники
14. Після закінчення Другої світової війни нагляд за кореспонденцією та поштовим і телекомунікаційним зв’язком у Німеччині здійснювали окупаційні держави. Що стосується Федеративної Республіки Німеччини, ані набуття сили 24 травня 1949 року Основним законом, ані створення Держави Федеративної Республіки 20 вересня 1949 року не змінило це становище, яке продовжувалося навіть після закінчення режиму окупації у 1955 році. Стаття 5 п. 2 Конвенції від 26 травня 1952 року про відносини між трьома державами (Франція, США та Великобританія) та Федеративною Республікою – до якої були внесені зміни у Паризькому протоколі 23 жовтня 1954 року – вказувала, що ці три держави тимчасово зберігали за собою «права ... які вони мали і здійснювали досі у зв'язку із захистом безпеки збройних сил, дислокованих у Федеративній Республіці». Згідно з цим самим положенням, ці права мають втратити свою силу «коли органи влади Німеччини здобудуть подібні повноваження, передбачені законодавством Німеччини, які дадуть їм змогу вживати ефективних заходів для захисту безпеки таких сил, включаючи можливість протистояти серйозним загрозам громадській безпеці та порядку».
15. Мета Уряду полягала в застосуванні національного законодавства замість зазначених повноважень трьох держав, а також у регулюванні у правовому порядку втручань у право на повагу до кореспонденції, гарантоване статтею 10 Основного закону. Крім того, обмеження, яким могло підлягати це право, Уряд вважав неналежними для ефективного захисту конституційного порядку держави. Тому 13 червня 1967 року Уряд вніс два законопроекти, які становили частину надзвичайного законодавства. Перший законопроект фокусувався переважно на змінах до статті 10 п. 2 Основного закону; другий – на основі відповідних змін, внесених до пункту 2 статті 10 – передбачав обмеження права на таємницю кореспонденції, поштового та телекомунікаційного зв’язку. Після ухвалення федеральними законодавчими зборами, ці два законодавчі акти набули сили 24 червня та 13 серпня1968 року відповідно.
27 травня три держави дійшли висновку, що ці два тексти відповідали вимогам статті 5 п. 2 вищезазначеної Конвенції. В їх заяві зазначалося:
«Права, які три держави мали і здійснювали досі у зв'язку з захистом безпеки збройних сил, дислокованих у Федеративній Республіці, і які вони тимчасово зберігають за собою згідно з цим положенням, відповідно втратять свою силу з моменту набрання чинності кожним із згаданих вище законів.»
16. У своїй початковій версії стаття 10 Основного закону гарантувала таємницю кореспонденції, поштового та телекомунікаційного зв’язку за умови, що обмеження можуть встановлюватися лише на підставі законодавчого акту. Після внесення до цієї статті поправки Законом від 24 червня 1968 року, вона передбачає:
"(1) право на таємницю поштової кореспонденції, поштового і телекомунікаційного зв'язку непорушне.
(2) Обмеження цього права можуть встановлюватися лише на підставі законодавчого акта. У випадку, коли такі обмеження призначені захистити вільний демократичний конституційний порядок та існування чи безпеку Федерації або певної землі Німеччини, такий законодавчий акт може передбачати несповіщення даної особи про встановлене обмеження і, замість засобу правового захисту в суді, передбачати існування системи перевірки з боку агенцій та допоміжних органів, які призначають обрані народні представники."
17. У Законі G 10, в якому втілене рішення, передбачене другим реченням пункту 2 вищезгаданої статті 10, вказуються (у пункті 1 статті 1) випадки, в яких компетентні органи можуть накласти передбачені у цьому пункті обмеження, тобто, можуть відкрити та перевірити зміст кореспонденції та поштових повідомлень, прочитати телеграфні повідомлення, прослухати та записати телефонні розмови. Таким чином, пункт 1 статті 1 наділяє ці органи влади повноваженнями щодо здійснення таких дій для захисту від “негайних небезпек”, які загрожують “вільному конституційному демократичному порядку”, “існуванню безпеки Федерації або землі”, “безпеці (союзних) збройних сил”, дислокованих на території Республіки, та безпеці “військ однієї з трьох держав, дислокованих у землі Берліну”. Згідно з пунктом 2 статті 1, ці заходи можуть бути вжиті, лише якщо існують фактичні ознаки (tatsächliche Anhaltspunkte), які дають можливість підозрювати, що особа планує, коїть або вже скоїла певні кримінальні правопорушення, які підлягають покаранню відповідно до Кримінального кодексу, такі, як злочини проти миру та безпеки держави (підпункт 1, № 1), демократичного порядку (підпункт 1 № 2), внутрішньої безпеки (підпункт 1 № 3) та безпеки союзних збройних сил (підпункт 1 № 5).
У пункті 2 статті 1 також стверджується, що спостереження, яке передбачається у пункті 1, дозволяється лише якщо встановлення фактів іншим методом є безперспективним чи марним, або значно складнішим (aussichtslos oder wesentlich erschwert). Спостереження може охоплювати лише “підозрюваного або таких інших осіб, які на підставі чітких фактів (bestimmter Tatsachen) вважаються тими, що отримували або передавали повідомлення, призначені для підозрюваного або зроблені ним, або телефоном яких міг користуватися підозрюваний” (пункт 2).
18. Пункт 4 статті 1 Закону передбачає, що заяву щодо застосування засобів спостереження може подати лише керівник або заступник керівника, однієї з наступних служб: Управління з питань захисту конституції Федерації та певної землі (Bundesamt für Verfassungsschutz; Verfassungsschutzbehörden der Länder), Управління військової безпеки (Amt für Sicherheit der Bundeswehr) та Федеральна розвідувальна служба (Bundesnachrichtendienst).
Наказ про застосування таких заходів видається за письмовим зверненням з наданням підстав, з боку верховного органу землі у випадках, які знаходяться у межах його юрисдикції, або з боку Федерального міністру, уповноваженого канцлером. Канцлер довіряє ці функції міністрам внутрішніх справ та захисту, кожний з яких, у сфері своєї компетенції, повинен особисто прийняти рішення щодо застосування заходів (стаття 1 пункт 5, підпункти 1 і 2).
Заходи, про здійснення яких був виданий наказ, необхідно негайно зупинити, як тільки зникнуть необхідні умови, або коли у самих заходах уже не буде необхідності (стаття 1 п. 7, підпункт 2). Заходи залишаються у силі не більше трьох місяців, цей строк може бути оновлений лише після подання нової заяви (стаття 1 п. 5, підпункт 3).
19. Згідно з п.5(5) статті 1, відповідну особу не потрібно інформувати про обмеження, які на неї впливають. Однак, з моменту прийняття рішення Федерального конституційного суду від 15 грудня 1970 року (див. пункт 11 вище), компетентний орган повинен інформувати відповідну особу, як тільки це можна буде зробити без шкоди для цілей обмеження. Для цього відповідний міністр розглядає ex officio, одразу після припинення заходів, або, за необхідності, з різними інтервалами після цього, чи слід проінформувати відповідну особу. Міністр надає своє рішення на затвердження Комісії, створеній відповідно до Закону G 10 для нагляду за застосуванням цього закону (надалі “Комісія G 10”). Комісія G 10 може вказати міністру проінформувати відповідну особу про те, що вона стала об’єктом спостереження.
20. Втілення заходів контролює посадова особа, яка має кваліфікацію для судової посади (стаття 1 п. 7, підпункт 1). Ця посадова особа розглядає отриману інформацію для прийняття рішення про те, чи буде її використання відповідати цьому Закону, і чи відповідатиме воно цілі заходу. Посадова особа передає компетентним органам лише інформацію, яка задовольняє ці умови, і знищує будь-які інші дані, які можуть бути зібрані.
Інформація та документи, отримані у такий спосіб, не можуть бути використані для інших цілей, а документи повинні бути знищені, як тільки в них більше не буде потреби для досягнення поставленої мети (стаття 1 п. 7 підпункти 3 і 4).
21. Компетентний міністр повинен хоча б раз на шість місяців доповідати Комітету у складі п’яти членів парламенту про застосування Закону G 10; члени парламенту призначаються Бундестагом пропорційно парламентським угрупуванням, опозицію представлено у Комітеті (стаття 1 п. 9 підпункт 1 Закону G 10 та правило 12 Регламенту Бундестагу). Крім того, Міністр зобов’язаний кожний місяць надавати Комісії G 10 перелік заходів, які він наказав здійснити (стаття 1 п. 9). На практиці, окрім невідкладних справ, міністр прагне попереднього дозволу Комісії. Крім того, Уряд має намір запропонувати Парламенту внести зміни до Закону G 10 для того, щоб зробити таку попередню згоду обов’язковою.
Комісія G 10 приймає рішення, ex officio або за зверненням особи, яка вважає себе об’єктом спостереження, щодо правомірності та необхідності заходів; якщо вона проголошує будь-які заходи неправомірними або непотрібними, міністр повинен їх негайно зупинити (стаття 1 п. 9, підпункт 2). Хоча рішення Конституційного суду від 15 грудня 1970 року це не вимагає, до Комісії з моменту прийняття цього рішення також здійснювалися звернення у випадках, коли приймаються рішення про те, чи слід інформувати відповідну особу про заходи спостереження, які на неї впливають (див. пункт 19 вище).
Комісія G 10 складається з трьох членів, а саме: голови, який повинен мати кваліфікацію для обіймання судової посади, та двох оцінювачів. Члени Комісії призначаються на поточний строк Бундестагу вищезазначеним комітетом членів парламенту після проведення консультації з Урядом; вони повністю незалежні у здійсненні своїх функцій та не виконують вказівки.
Комісія G 10 складає власні процесуальні правила, які повинний затвердити Комітет; до прийняття цього рішення Комітет проводить нараду з урядом.
Для земель в їх законодавстві міститься посилання на парламентський нагляд, якому підлягають вищі органи влади. В дійсності, земельні парламенти створили контрольні органи, які відповідають федеральним органам з точки зору організації та функціювання.
22. Відповідно до пункту 9 (5) статті 1, Закону G 10:
“... У зв'язку з виданням розпорядження про застосування обмежувальних заходів та виконанням таких заходів жодного засобу правового захисту в суді не передбачено”
У зв’язку з цим офіційна заява про підстави для законопроекту містить наступне:
"Заходи стеження за кореспонденцією та телекомунікаційною інформацією певної особи можуть бути корисними лише тоді, коли особі не стає відомо про такі заходи. Тому інформування про це відповідної особи виключається. З цієї самої причини необхідно виключити можливості для особи, яка збирається вчинити або вчинила згадане у цьому законі правопорушення, дізнатися за допомогою засобу правового захисту про наявність чи відсутність стеження за нею. Отже, необхідно передбачити відсутність будь-якого засобу правового захисту для оскарження розпоряджень про застосування обмежувальних заходів ...
Законопроект, поданий під час 4-ї сесії парламенту ..., передбачав, що розпорядження (про застосування таких заходів) видає незалежний суддя. До законопроекту, яким вносилися поправки до статті 10 Основного закону і який був складовою частиною надзвичайного законодавства, Федеральний уряд це положення не включив. У зв'язку з цим уряд передусім посилався на те, що, для дотримання принципу чіткого розподілу влади, за головою виконавчої влади, який звітує перед Бундестагом, слід зберегти повноваження видавати такі рішення. Отже, згідно з цим законопроектом, повноваження видавати такі рішення надаються одному з федеральних міністрів або вищому органу влади даної землі Німеччини. З огляду на вищезгадані причини ..., особа, якої торкнулися обмежувальні заходи, позбавлена можливості оскаржити такі заходи в суді; з іншого боку, конституційний принцип управління, який ґрунтується на принципі верховенства права, вимагає незалежного контролю за втручанням виконавчої влади у права громадян. Таким чином, цей законопроект, як проект, яким внесено поправки до статті 10 Основного закону ..., передбачає регулярну звітність контрольної комісії перед парламентським комітетом, який призначив її, та здійснення нею нагляду за виданням розпоряджень про застосування обмежувальних заходів ..." (Bundestag document V/1880, 13 червня 1967 року, с. 8).
23. Хоча доступ до судів для оскарження видання та виконання наказів про заходи стеження таким чином виключається, особа, яка вважає себе об’єктом спостереження, усе ще може відповідно до Закону G 10 прагнути конституційного засобу правового захисту: відповідно до наданої Урядом інформації, особа, яка не вирішила свою справу, коли звернулася до Комісії G 10, усе ще має право звернутися до Конституційного суду. Останній має право відхилити таку заяву, якщо заявник не може надати докази для обґрунтування заяви, але він також може попросити Уряд надати таку інформацію або документи, які дозволять самостійно перевірити твердження заявника. Органи влади зобов’язані відповісти на такий запит, навіть якщо запитана інформація є таємною. Після цього Конституційний суд повинен прийняти рішення про те, чи можна використовувати інформацію та документи, отримані у такий спосіб; він може прийняти рішення більшістю з двох третин про те, що використання такої інформації не відповідає державній безпеці, та відхилити заяву на підставі цього (стаття 2 п. 2 Закону конституційного суду).
Уповноважений Уряду стверджував, що цим засобом правового захисту можна було скористуватися лише у рідкісних випадках.
24. Якщо відповідна особа інформується після закінчення заходу, що вона була об’єктом спостереження, їй стають доступні декілька засобів правового захисту від втручання у її права. Відповідно до наданої Урядом інформації, особа може: позовом про визнання права досягти розгляду в адміністративному суді правомірності застосування Закону G 10 та відповідності йому вжитих засобів стеження; звернутися з позовом щодо відшкодування шкоди до цивільного суду, якщо ця особа зазнала шкоди; подати позов щодо знищення, або, за необхідності, виправлення документів; нарешті, якщо жоден з цих засобів правового захисту не буде успішним, звернутися до Федерального конституційного суду з проханням винести ухвалу щодо того, чи мало місце порушення Основного закону.
25. Стаття 2 Закону G 10 також внесла зміни до Кримінально-процесуального кодексу шляхом внесення до нього двох статей, які дозволяють здійснювати засоби спостереження за телефонними та телеграфними комунікаціями.
Відповідно до статті 100 (a), ці заходи можуть бути вжиті за певних обставин, зокрема, коли існують чіткі факти, за яких можна підозрювати особу у вчиненні або спробі вчинення певних тяжких злочинів, наведених у цій статті. Відповідно до статті 100 (b), здійснення таких заходів може дозволити лише суд, і не більш ніж на три місяці; цей строк може бути оновлений. У невідкладних випадках рішення може прийняти прокуратура, але для того, щоб воно залишалося у силі, його повинен підтвердити суд упродовж трьох днів. Відповідні особи інформуються про вжиті щодо них заходи, як тільки їх можна буде проінформувати без завдання шкоди меті розслідування (стаття 101 п. 1 Кримінально-процесуального кодексу).
Однак, ці положення не є предметом спору у даній справі.
ПРОВАДЖЕННЯ У КОМІСІЇ
26. У своєму зверненні, поданому до Комісії 11 червня 1971 року, заявники стверджували, що п. 2 статті 10 Основного закону та Закон G 10 порушують статті 6, 8 і 13 (ст. 6, ст. 8, ст. 13) Конвенції у тій мірі, в якій ці положення, по-перше, уповноважують органи влади моніторити кореспонденцію та телефонні розмови, і при цьому не зобов’язують інформувати заявників у подальшому про заходи, вжиті стосовно них, і, по-друге, виключають можливість оскарження таких заходів у звичайних судах.
18 грудня 1974 року Комісія проголосила заяву прийнятною. Вона постановила, у тому, що стосується статті 25 (ст. 25) Конвенції:
"... лише особа, потерпіла від заявленого порушення, може подати заяву. Однак, заявники стверджують, що вони можуть або могли бути об’єктами таємного спостереження, наприклад, у ході правового представництва клієнтів, які самі були об’єктами спостереження, і що осіб, які підлягали таємному спостереженню, не завжди згодом інформують про вжиті проти них заходи. Враховуючи цю особливість справи, заявників слід вважати потерпілими для цілей статті 25 (ст. 25)."
27. Одержавши прохання Уряду визнати заяву неприйнятною відповідно до статті 29 у поєднанні зі статтями 25 і 27 п. 2 (ст. 29+25, ст. 29+27-2) Конвенції, Комісія проголосила у своїй доповіді від 9 березня 1977 року, що не вбачала підстав виконувати це прохання. У зв’язку з цим у доповіді містилося наступне:
"Комісія ... усе ще вважає ... що заявники повинні вважатися потерпілими. Деякі з заявників є адвокатами, і з теоретичного погляду виключається, що вони дійсно підлягають таємному спостереженню внаслідок контактів, які вони можуть мати з клієнтами, які підозрюються в антиконституційній діяльності.
Оскільки особливістю справи є те, що осіб, які підлягають таємному спостереженню з боку органів влади, не завжди інформують про такі заходи, вжиті проти них, заявники не можуть продемонструвати, що жодні з їх прав не зазнали втручань. За цих обставин слід виходити з презумпції, що заявники мають право подати заяву, навіть якщо не можуть продемонструвати, що вони є потерпілими."
Після цього Комісія висловила наступну думку:
- одинадцятьма голосами проти одного (два члени утрималися), що дана справа не розкривала існування будь-якого порушення статті 6 п. 1 (ст. 6-1) Конвенції в тій мірі, в якій заявники спиралися на “цивільні права”;
- одноголосно, що дана справа не розкривала будь-якого порушення статті 6 п. 1 (ст. 6-1) в тій мірі, в якій заявники спиралися на поняття “кримінальне обвинувачення”;
- дванадцятьма голосами “за” (один утримався), що дана справа не розкриває порушення статті 8 або статті 13.
Доповідь містить різні окремі думки.
28. У своєму меморандумі від 28 листопада 1977 року Уповноважена особа уряду заявила наступне:
"Я ... прошу Суд
визнати заяву неприйнятною;
в якості альтернативи, визнати, що Федеративна Республіка Німеччина не порушила Конвенцію."
Вона повторила ці заяви на слуханні 10 березня 1978 року.
29. Зі свого боку, делегати Комісії підготували Суду такі підсумкові подання:
«Просимо Суд розглянути та винести рішення
1. Чи можуть заявники, з урахуванням обставин справи, вважатися потерпілими від порушення їх прав, гарантованих у Конвенції, з огляду на систему спостереження, встановлену так званим Законом G 10 ;
2. І якщо так, чи є заявники дійсно потерпілими від порушення їх прав, встановлених у Конвенції, в силу самого лише існування цього Закону, враховуючи, що він не дає особам, комунікації яких підлягали таємному спостереженню, гарантії того, що вони в подальшому будуть проінформовані про вжиті проти них заходи.»
ЩОДО ПРАВА
I. СТАТТЯ 25 П. 1 (ст. 25-1)
30. Уряд у своєму письмовому меморандумі та усних доводах офіційно попросив Суд визнати подану Комісією заяву “неприйнятною”. Уряд стверджував, що заявники не могли вважатися потерпілими у розумінні статті 25 п. 1 (ст. 25-1), яка передбачає:
"Комісія може отримувати петиції, адресовані генеральному секретарю Ради Європи, від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб, які стверджують, що стали потерпілими від порушення однією з Високих Договірних Сторін прав, встановлених у цій Конвенції, за умови, якщо Висока Договірна Сторона, проти якої подається скарга, проголосила, що визнає компетенцію Комісії щодо отримання таких петицій ..."
Згідно з поданням Уряду, заявники не стверджували, що встановили окреме порушення власних прав, навіть потенційне, але на основі гіпотетичної можливості бути об’єктами спостереження прагнули загального та абстрактного перегляду законодавства, яке вони оспорювали, у світлі Конвенції.
31. Згідно з відповіддю делегатів на слуханнях, Комісія погодилася з Урядом щодо того, що Суд має компетенцію для прийняття рішення про те, чи вважаються заявники “потерпілими” у розумінні статті 25 п. 1 (ст. 25-1). Але Комісія не погодилася з пропозицією Уряду, яка може означати, що рішення Комісії стосовно прийнятності заяви повинен перевірити Суд.
Делегати вважали, що Уряд вимагав занадто суворого стандарту для поняття “потерпілих” від заявленого порушення статті 8 (ст. 8) Конвенції. На їхню думку, достатньою підставою для заяви особи про своє право вважатися потерпілим від втручання у здійснення права, яким її наділяє пункт 1 статті 8 (ст. 8-1), достатньо, щоб особа була в ситуації, в якій у неї існує обґрунтований ризик підлягати таємному спостереженню. На думку делегатів, заявників слід вважати не лише потерпілими з огляду на існування неспростовної презумпції, як це зазначила Комісія: вони мають право вважатися безпосередньо потерпілими від порушення їх прав за статтею 8 (ст. 8), оскільки, згідно з умовами законодавства, яке вони оспорюють, кожна особа у Федеративній Республіці Німеччини, яка може вважатися тою, що мала контакт з особою, яка приймала участь у підривній діяльності, ризикує підлягати таємному спостереженню, саме існування цього ризику є обмеженням вільного спілкування.
Головний делегат за іншої підстави вважав заяву такою, що була правомірно проголошена прийнятною. На його думку, заявлене порушення стосувалося одного конкретного права, яке не міститься у чітко сформульованому положенні Конвенції, але висновок про його існування неминуче випливає з неї; це – право кожного бути проінформованим у розумний строк про будь-який таємний захід, вжитий проти нього органами влади, який дорівнює втручанню у права та свободи, закріплені у Конвенції.
32. Суд підтверджує добре встановлений принцип свого прецедентного права, про те, що як тільки справа належним чином передається до Суду, йому надається повна юрисдикція і він може розглядати будь-які питання факту або права, які виникають у ході проваджень, у тому числі питання, які можуть бути висунуті у Комісії у розділі щодо прийнятності. Цей висновок жодним чином не позбавляють сили повноваження, надані Комісії статтею 27 (ст. 27) Конвенції щодо прийнятності заяв. Згідно з цією статтею, Комісія повинна здійснити аналіз; вона або приймає, або не приймає заяву. Рішення Комісії про відхилення заяв, які вона вважає неприйнятними, не підлягають оскарженню, як і рішення про прийняття заяв; вони приймаються у повній незалежності (див. рішення De Wilde, Ooms and Versyp від 18 червня 1971 року, серія A № 12, стор. 29 і 30, п. 47-54; див. також рішення від 9 лютого 1967 року про попередні заперечення у справі "Belgian Linguistic", серія A № 5, стор. 18; рішення Handyside від 7 грудня 1976 року, серія A № 24, стор. 20, п. 41; і рішення від 18 січня 1978 року у справі Ireland v. the United Kingdom, серія А № 25, стор. 63, п. 157).
Дана справа стосується, зокрема, тлумачення поняття “потерпілий” у розумінні статті 25 (ст. 25) Конвенції, і це питання вже висувалося у Комісії. Тому Суд підтверджує свою юрисдикцію для розгляду питання, яке виникає за цією статтею (ст. 25).
33. Хоча стаття 24 (ст. 24) дозволяє кожній Договірній Державі звертатися до Комісії із заявою про “будь-яке заявлене порушення” Конвенції іншою Договірною Державою, стаття 25 дозволяє особі, неурядовій організації або групі осіб подати заяву лише за умови, якщо заявник має підстави стверджувати, що він “є потерпілим внаслідок порушення ... прав, гарантованих Конвенцією”. Отже, на відміну від умов статті 24 – згідно з якими, при дотриманні інших наведених умов, загальний інтерес у дотриманні Конвенції робить прийнятними міждержавні заяви – стаття 25 вимагає від окремої особи заяви про те, що вона фактично постраждала внаслідок порушення, яке вона оскаржує (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі Ireland v. the United Kingdom, серія А № 25, стор. 90-91, п. 239 і 240). Стаття 25 не становить свого роду actio popularis для тлумачення Конвенції; вона не дозволяє особам скаржитися на закон in abstracto лише на підставі того, що вони вважають, що такий закон суперечить Конвенції. Зокрема, недостатньо того, щоб окремий заявник стверджував, що саме існування закону порушує його права відповідно до Конвенції; необхідно, щоб він зазнав шкоди внаслідок застосування закону. Однак, як зауважили Уряд та Комісія, сам закон може порушувати права особи, якщо він безпосередньо обмежує її права, хоча при цьому будь-які конкретні заходи з його застосування відсутні. У зв’язку з цим Суд нагадує, що у двох попередніх справах, розпочатих за заявами, поданими за статтею 25 (ст. 25), він стикнувся з такими наслідками законодавства: у справі “Belgian Linguistic” та справі Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen Суд був закликаний розглянути відповідність певного законодавства стосовно освіти до вимог Конвенції та Протоколу № 1 (див. рішення від 23 липня 1968 року, серія А № 6, і рішення від 7 грудня 1976 року, серія A № 23, особливо стор. 22-23, п. 48).
34. Стаття 25, яка регулює доступ осіб до Комісії, є одним з ключових механізмів здійснення прав та свобод, закріплених у Конвенції. Цей механізм включає, для особи, яка вважає себе потерпілою від певної дії, що, на її думку, порушує Конвенцію, можливість звернення до Комісії зі скаргою про заявлене порушення за умови, якщо задоволені інші критерії прийнятності. У даних провадженнях виникає питання, чи має особа бути позбавлена можливості подання заяви до Комісії, оскільки, у зв’язку з таємністю заходів, які ця особа оспорює, вона не може вказати на конкретний захід, який впливає саме на неї. На думку Суду, ефективність (l’effet utile) Конвенції за таких обставин передбачає певну можливість доступу до Комісії. Якщо б це не було так, ефективність механізмів Конвенції була б значно ослабленою. З огляду на той факт, що Конвенція та її установи були створені для захисту осіб, процесуальні положення Конвенції необхідно застосовувати у такий спосіб, який служить для того, щоб система індивідуальних звернень була ефективною.
Тому Суд визнає, що особа за певних умов може вважати себе потерпілою від порушення, яке випливає з самого існування таємних заходів або законодавства, яке дозволяє здійснювати такі заходи, без необхідності стверджувати, що такі заходи дійсно застосовувалися до неї. Відповідні умови повинні визначатися у кожній справі відповідно до права або прав Конвенції, про порушення яких особа заявляє, таємного характеру заходів, які заявник оспорює, та зв’язку між заявником та цими заходами.
35. У світлі цих міркувань наразі слід переконатися, чи можуть заявники, в силу конкретного оскаржуваного законодавства, стверджувати, що були потерпілими, у розумінні статті 25, від порушення статті 8 Конвенції – стаття 8 є положенням, яке викликало центральне питання у цій справі.
36. Суд зазначає, що коли держава встановлює таємне спостереження, існування якого залишається невідомим для осіб, які потрапляють під контроль, внаслідок чого спостереження неможливо оскаржити, стаття 8 у значній мірі може бути зведена нанівець. У такій ситуації особа може зазнати поводження, яке суперечить статті 8, або навіть позбавлена права, яке гарантує стаття 8, не знаючи про це, і тому не маючи можливості отримати засіб правового захисту на національному рівні або в установах Конвенції.
У зв’язку з цим слід нагадати, що Федеральний конституційний суд у своєму рішенні від 15 грудня 1970 року (див. пункти 11 і 12 вище) прийняв наступне обґрунтування:
"Для того, щоб заявник мав право звернутися з конституційним поданням з приводу законодавчого акта, він повинен заявити, що сам цей акт, а не лише захід з його виконання, становить безпосереднє порушення одного з його основних прав... Ці умови, як стверджують заявники, не були виконані, оскільки їх основні права могли б бути порушені лише внаслідок заходу виконавчої влади. З іншого боку, не будучи проінформованими про втручання в їх права, особи, яких це стосується, не можуть оскаржити будь-який захід з виконання даного законодавчого акта. У таких випадках вони повинні мати право звертатися з конституційним поданням з приводу самого законодавчого акта, якщо конституційне подання проти заходу з виконання цього акта виключається з будь-яких інших причин ..."
Незважаючи на існування можливих розбіжностей між зверненнями до Федерального конституційного суду відповідно до законодавства Німеччини та виконавчого механізму, створеного Конвенцією, це обґрунтування є доречним, з необхідними змінами, для заяв, поданих за статтею 25.
Суд вважає неприпустимою ситуацію, коли гарантію здійснення особою передбаченого Конвенцією права можна усунути лише внаслідок того, що дану особу не інформують про порушення цього права. Право на звернення до Комісії для осіб, на яких потенційно впливає таємне спостереження, повинно виходити зі статті 25, інакше стаття 8 ризикує втратити свою силу.
37. Щодо фактів конкретної справи, Суд зауважує, що законодавство, яке опротестовують заявники, створює систему спостереження, відповідно до якої кореспонденція, поштовий та телекомунікаційний зв’язок усіх осіб у Федеративній Республіці Німеччини може потенційно підлягати моніторингу, і такі особи не знатимуть про це, якщо не буде допущено необачності чи якщо їх не інформуватимуть про це після таких заходів за обставин, викладених у рішенні Федерального конституційного суду (див. пункт 11 вище). Цією мірою відповідне законодавство безпосередньо впливає на всіх дійсних або потенційних користувачів поштових та телекомунікаційних послуг у Федеративній Республіці Німеччини. Крім того, як делегати правильно зауважили, можна стверджувати, що ця загроза спостереження сама по собі обмежує вільне спілкування за допомогою поштових та телекомунікаційних послуг, і тим самим становить для усіх дійсних або потенційних користувачів пряме втручання у право, гарантоване статтею 8.
На слуханні Уповноважений Уряду проінформував Суд про те, що наказ про заходи спостереження відповідно до Закону G 10 не видавався та не виконувався стосовно заявників (див. пункт 13 вище). Суд враховує заяву Уповноваженого. Однак, у світлі своїх зауважень щодо оскаржуваного законодавства Суд вважає, що це ретроспективне пояснення не впливає на висновок щодо наявності у заявників статусу “потерпілих”.
38. Враховуючи конкретні обставини даної справи, Суд робить висновок, що кожен із заявників має право “заявляти про свій статус потерпілого від порушення” Конвенції, незважаючи на неможливість стверджувати у підтримку своєї заяви, що він зазнав конкретного заходу спостереження. Питання про те, чи були заявники дійсно потерпілими від будь-якого порушення Конвенції, включає визначення того, чи відповідає саме законодавство положенням Конвенції.
Відповідно, Суд не вважає за необхідне приймати рішення про те, чи передбачає Конвенція право на інформування осіб за обставин, згаданих головним делегатом.
II. ПРО ЗАЯВЛЕНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 8
39. Заявники стверджують, що оскаржуване законодавство порушує статтю 8 Конвенції, зокрема, оскільки відповідна особа не інформується про заходи спостереження і не може звернутися до суду після закінчення такого заходу. Стаття 8 передбачає:
"1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб."
40. Відповідно до п. 2 статті 10 Основного закону, наказ про обмеження таємниці кореспонденції, поштового та телекомунікаційного зв’язку може бути виданий лише відповідно до статуту. Пункт 1 статті 1 Закону G 10 дозволяє певним органам влади відкривати та перевіряти зміст пошти, читати телеграми, а також моніторити та записувати телефонні розмови (див. пункт 17 вище). Тому розгляд Суду відповідно до статті 8 обмежується лише наданням дозволу на здійснення таких заходів, і не охоплює, наприклад, вплив таємного спостереження при виконанні вимог Кримінально-процесуального кодексу (див. пункт 25 вище).
41. Перше питання, яке слід вирішити, полягає в тому, чи становить оскаржуване законодавство, яке дозволяє здійснювати вищезазначені заходи спостереження, втручання у здійснення права, гарантованого заявникам пунктом 1 статті 8, і якщо так, у який саме спосіб.
Хоча телефонні розмови не згадуються прямо у пункті 1 статті 8, Суд, як і Комісія, вважає, що такі розмови охоплюються поняттями “приватного життя” та “кореспонденції”, на які посилається це положення.
У своїй доповіді Комісія висловила думку, що таємне спостереження, яке передбачається відповідно до законодавства Німеччини, дорівнює втручанню у здійснення права, яке закріплено у пункті 1 статті 8. Уряд не опротестував це питання ані в Комісії, ані в Суді. Очевидно, кожний з дозволених заходів спостереження, при застосуванні до конкретної особи, призведе до втручання державного органу у здійснення права цієї особи на повагу до приватного та сімейного життя та кореспонденції. Крім того, саме існування такого законодавства тягне за собою для всіх, до кого можна застосувати це законодавство, загрозу спостереження; ця загроза обов’язково шкодить свободі спілкування між користувачами поштових та телекомунікаційних послуг, і тому становить “втручання органу державної влади” у здійснення права заявників на повагу до приватного та сімейного життя й кореспонденції.
Суд не виключає, що оскаржуване законодавство, і заходи, здійснення яких воно дозволяє, можуть включати втручання у здійснення права особи на повагу до житла. Однак, Суд не вважає за необхідне у даних провадженнях приймати рішення щодо цього.
42. Кардинальне питання, яке виникає відповідно до статті 8 у даній справі, стосується того, чи є виявлене порушення виправданим у розумінні пункту 2 статті 8. Оскільки цей пункт передбачає виняток з гарантованого Конвенцією права, його слід вузько тлумачити. Повноваження таємного спостереження за громадянами, що є характерною ознакою поліцейської держави, є допустимими відповідно до Конвенції лише в тій мірі, в якій вони є абсолютно необхідними для функціонування демократичних інститутів.
43. Для того, щоб встановлене вище “втручання” не порушувало статтю 8, воно повинно, відповідно до пункту 2, перш за все, здійснюватися “згідно із законом”. Ця вимога виконується у даній справі, оскільки “втручання” є наслідком прийнятих Парламентом законів, у тому числі Закону, зміни до якого вніс Федеральний конституційний суд, при здійсненні своєї юрисдикції, у рішенні від 15 грудня 1970 року (див. пункт 11 вище). Крім того, Суд зауважує, що, як зазначили Уряд та Комісія, будь-які окремі заходи спостереження повинні були дотримуватися чітких умов та процедур, викладених у законодавстві.
44. Залишається визначити, чи були також задоволені інші вимоги, викладені у пункті 2 статті 8. Відповідно до Уряду та Комісії, втручання, яке дозволяло оскаржуване законодавство, було “необхідним у демократичному суспільстві у цілях національної безпеки” та/або “для запобігання безладдю чи злочинності”. У Суді Уряд стверджував, що втручання також виправдовувалося “в інтересах ... громадської безпеки” та “для захисту прав та свобод інших осіб”.
45. Закон G 10 точно визначає, і тому обмежує цілі, для яких можуть бути застосовані обмежувальні заходи. Він передбачає, що для захисту від “негайної небезпеки”, яка загрожує “вільному демократичному конституційному порядку”, “існуванню безпеки Федерації або землі”, “безпеці (союзних) збройних сил”, дислокованих на території Республіки, або безпеці “військ однієї з трьох держав, дислокованих у землі Берліну”, відповідальні органи влади можуть наказати здійснення вищезазначених обмежень (див. пункт 17).
46. Розділяючи погляди Уряду та Комісії, Суд вважає, що мета Закону G 10 дійсно полягає в захисті національної безпеки та/або запобіганні безладу чи злочинності, відповідно до пункту 2 статті 8. За цих обставин Суд не вважає за необхідне приймати рішення про те, чи є також доречними інші наведені Урядом цілі.
З іншого боку, слід переконатися, чи залишаються засоби, передбачені відповідно до оскаржуваного законодавства для досягнення цієї мети, у межах того, що є необхідним у демократичному суспільстві.
47. Заявники не заперечують той факт, що законодавство Німеччини передбачає широкий спектр повноважень щодо спостереження; вони приймають такі повноваження і посягання на право за пунктом 1 статті 8, яке вони за собою тягнуть, як необхідний засіб захисту демократичної держави. Однак, заявники вважають, що пункт 2 статті 8 наводить певні обмеження для таких повноважень, що слід очікувати у демократичному суспільстві для забезпечення того, щоб суспільство не доходило до стадії тоталітаризму. На їх думку, оскаржуваному законодавству не вистачає належних гарантій проти зловживання.
48. Як зауважили делегати, Суд, у своїй оцінці обсягу захисту, який пропонує стаття 8, обов’язково має врахувати два важливих чинники. Перший – це технічні досягнення у галузі таємного збору інформації та, відповідно, спостереження; другий – розвиток тероризму у Європі в останні роки. Зараз демократичні суспільства стикаються з загрозою витончених форм шпигунства та тероризму, внаслідок чого держава повинна бути здатна здійснювати таємне спостереження за діями підривних елементів у своїй юрисдикції, для ефективної протидії таким загрозам. Тому Суд змушений визнати, що існування певного законодавства, яке надає повноваження щодо таємного спостереження за кореспонденцією, поштовим та телекомунікаційним зв’язком, є, за виняткових умов, необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки та/або для запобігання безладу чи злочинності.
49. Щодо фіксації умов, за яких система спостереження повинна функціонувати, Суд зауважує, що національні законодавці користуються певною свободою розсуду. Немає сумніву в тому, що Суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою з приводу того, які рішення були б найкращими у цій сфері (порівняйте, з необхідними змінами, з рішенням у справі De Wilde, Ooms and Versyp від 18 червня 1971 року, серія А № 12, стор. 45-46, п. 93, і рішенням у справі Golder від 21 лютого 1975 року, серія A № 18, стор. 21-22, п. 45; порівняйте, для пункту 2 статті 10, з рішенням у справі Engel and others від 8 червня 1976 року, серія А № 22, стор. 41-42, п. 100, і справі Handyside від 7 грудня 1976 року, серія A № 24, стор. 22, п. 48).
Однак, Суд підкреслює, що це не означає, що Договірні Держави користуються необмеженим розсудом при таємному спостереженні за особами у межах їх юрисдикції. Знаючи про небезпеку підриву, або навіть знищення демократії на підставі її захисту, яку такий закон становить, Суд підтверджує, що Договірні Держави не можуть в ім’я боротьби зі шпигунством та тероризмом вживати будь-які заходи, які вважають доречними.
50. Суд повинен переконатися в тому, що в будь-якій системі стеження існують належні гарантії проти зловживання. Така оцінка має лише відносний характер: вона залежить від усіх обставин справи, таких, як характер, обсяг та тривалість можливих заходів, підстави для наказу про здійснення таких заходів, органи, які уповноважені дозволяти, здійснювати та контролювати проведення таких заходів, та вид засобу правового захисту, передбаченого національним законодавством.
Тому функціювання системи таємного спостереження, встановленої оскаржуваним законодавством, до якого внесло зміни рішення Федерального конституційного суду від 15 грудня 1970 року, необхідно розглянути у світлі Конвенції.
51. Відповідно до Закону G 10, перед тим як застосувати заходи стеження, необхідно виконати низку обмежувальних умов. Таким чином дозволені заходи обмежуються випадками, в яких існують фактичні ознаки, які дозволяють підозрювати, що особа планує, вчиняє або вже вчинила злочинні дії; наказ про здійснення заходів може бути виданий лише якщо встановлення обставин в інший спосіб є безперспективним або значно складнішим; і навіть тоді спостереження може охоплювати лише конкретного підозрюваного або тих, кого можна вважати його “контактними особами” (див. пункт 17 вище). Отже, згадане законодавство не дозволяє здійснювати стеження, яке має експериментальний чи загальний характер.
Наказ про спостереження може бути виданий лише у відповідь на письмове звернення з наданням підстав, і таке звернення може зробити лише керівник, або заступник керівника певних служб; рішення щодо нього повинен приймати один із федеральних міністрів, уповноважений для цього Канцлером, або, якщо це доречно, верховним органом певної землі (див. пункт 18 вище). Відповідно, згідно з законом існує адміністративна процедура, призначена виключити можливість застосування заходів на підставі необдуманих, неприйнятних чи таких, що видані без відповідного й належного розгляду, розпоряджень. Крім того, хоча Закон це не вимагає, компетентний міністр, на практиці і за винятком надзвичайних випадків, прагне попередньої згоди Комісії G 10 (див. пункт 21 вище).
52. Закон G 10 також викладає чіткі умови щодо втілення заходів спостереження та щодо обробки інформації, отриманої за допомогою таких заходів. Відповідні заходи залишаються в силі не довше трьох місяців, і можуть бути оновлені лише після нового звернення; заходи повинні бути негайно припинені, як тільки перестануть існувати необхідні умови, або якщо зникне необхідність у самих заходах; знання та документи, отримані у такий спосіб, не можуть використовуватися для інших цілей, і документи повинні бути знищені, як тільки в них вже не буде необхідності для досягнення необхідної мети (див. пункти 18 і 20 вище).
Щодо втілення заходів, початковий контроль здійснює посадова особа, кваліфікована для обіймання судової посади. Ця посадова особа розглядає отриману інформацію до передання такої інформації, яка може бути використана відповідно до Закону та стосується мети заходу, компетентним службам; вона знищує будь-які інші дані, які можуть бути отримані (див. пункт 20 вище).
53. Відповідно до Закону G 10, хоча звернення до судів стосовно видання та виконання наказів про здійснення таємного спостереження виключається, замість цього передбачається подальший контроль або перегляд, відповідно до п. 2 статті 10 Основного закону, з боку двох органів, обраних народними представниками, а саме, Парламентського комітету та Комісії G 10.
Компетентний міністр повинен принаймні кожні шість місяців доповідати про застосування Закону G 10 Парламентському комітету, яка складається з п’яти членів парламенту; члени парламенту призначаються Бундестагом у пропорційності до парламентських фракцій, опозицію представлено у Комітеті. Крім того, Міністр зобов’язаний щомісяця надавати Комісії G 10 перелік заходів, накази про здійснення яких він видав. На практиці він прагне попередньої згоди Комісії. Комісія приймає рішення про правомірність та необхідність заходів спостереження, ex officio або за поданням особи, яка вважає, що до неї застосовуються такі заходи; якщо Комісія проголошує будь-які заходи неправомірними або непотрібними, міністр повинен негайно їх зупинити. Членів Комісії призначає на поточний строк Бундестагу Парламентський комітет після консультації з урядом; вони є повністю незалежними у здійсненні своїх функцій і не підкоряються вказівкам (див. пункт 21 вище).
54. Уряд наполягає, що пункт 2 статті 8 не вимагає існування судового контролю над таємним спостереженням, і що система перегляду, встановлена відповідно до Закону G 10, ефективно захищає права осіб. З іншого боку, заявники розглядають цю систему як “форму політичного контролю”, неналежну у порівнянні з принципом судового контролю, який повинен переважати.
Тому залишається визначити, чи є система нагляду за розпорядженнями про застосування обмежувальних заходів та їх виконанням такою, що забезпечує умови, за яких “втручання” на підставі відповідного законодавства здійснюється як “необхідне в демократичному суспільстві”.
55. Перевірка правомірності спостереження може здійснюватися у три етапи: коли наказ про спостереження уперше видається, коли воно здійснюється, або після його закінчення. Що стосується перших двох стадій, сам характер і логіка таємного спостереження диктують, що не лише саме спостереження, а й відповідний перегляд повинен здійснюватися без інформування особи, яка спостереженню підлягає. Згодом, оскільки особа не зможе прагнути ефективного засобу правового захисту самостійно або безпосередньо прийняти участь у провадженнях щодо перегляду, важливо, щоб самі встановлені процедури забезпечували належні та рівні гарантії захисту прав особи. Крім того, слід якомога більш сумлінно дотримуватися цінностей демократичного суспільства протягом контрольних процедур, щоб не перевищити межі необхідності у розумінні пункту 2 статті 8. Одним з основоположних принципів демократичного суспільства є верховенство права, на що явно посилається преамбула до Конвенції, (див. рішення Golder від 21 лютого 1975 року, серія A № 18, стор. 16-17, п. 34). Верховенство права передбачає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права заявника повинно підлягати ефективному контролю, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Принаймні це має бути судовий нагляд, який забезпечує найкращі гарантії незалежності, неупередженості та належного порядку.
56. У системі спостереження, встановленій Законом G 10, судовий контроль був виключений, його замінив індивідуальний контроль, який здійснює посадова особа, що має кваліфікацію для обіймання судової посади, а також Парламентський комітет и Комісія G 10.
Суд вважає, що у галузі, в якій зловживання є потенційно настільки легким в окремих справах і може мати настільки шкідливі наслідки для демократичного суспільства у цілому, у принципі бажано довіряти нагляд судді.
Однак, беручи до уваги характер нагляду та інших гарантій, які передбачає Закон G 10, Суд вважає, що виключення судового контролю не перевищує межі того, що може вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Парламентський комітет та Комісія G 10 є незалежними від органів влади, які здійснюють спостереження, і вони наділені достатніми повноваженнями та компетенцією для здійснення ефективного та тривалого контролю. Крім того, демократичний характер нагляду забезпечується збалансованим складом Парламентського комітету. До складу цього органу входять представники опозиції, що дає їй можливість приймати участь у контролі заходів, наказ про здійснення яких надає компетентний міністр, який відповідає перед Бундестагом. Ці два наглядові органи можуть за обставин конкретної справи вважатися тими, що користуються достатньою незалежністю для надання об’єктивної ухвали.
Окрім цього Суд зауважує, що особа, яка вважає, що до неї застосовуються заходи спостереження має можливість звернутися зі скаргою до Комісії G 10 та Конституційного суду (див. пункт 23 вище). Однак, як погодився Уряд, до цих засобів правового захисту можна буде вдатися лише за виняткових обставин.
57. Що стосується перегляду a posteriori, необхідно визначити, чи повинен судовий контроль, зокрема, за участю заявника, виключатися після закінчення спостереження. Тісно пов’язане з цим питанням питання подальшого інформування особи, оскільки, у принципі, її можливість звернення до судів обмежена, якщо особа не проінформована про вжиті заходи таємного спостереження і тому не може ретроспективно оскаржити їх правомірність.
Основна скарга заявників відповідно до статті 8, у дійсності, полягала в тому, що особа, до якої застосовуються таємні заходи спостереження, не завжди інформується про них після закінчення спостереження, і тому не може прагнути ефективного засобу правового захисту в судах. Заявники занепокоєні небезпекою заходів, які застосовуються недоречно без відома відповідної особи або її можливості перевірити обсяг втручання у її права. На їх думку, ефективний судовий контроль після закінчення заходів спостереження є необхідним у демократичному суспільстві для захисту від зловживання; без такого нагляду належний контроль таємного стеження неможливий, а право, яке надає людині стаття 8, просто анулюється.
На думку Уряду, сповіщення особи про заходи стеження, яке, згідно з рішенням Конституційного суду (див. пункти 11 і 19 вище), має здійснюватися після вжиття таких заходів, відповідає вимогам пункту 2 статті 8. Уряд доводив, що ефективність таємного спостереження вимагає, щоб перед цією подією та після неї інформація не розголошувалася, якщо розголошення інформації підірве або може підірвати мету заходу. Уряд підкреслив, що звернення до судів більше не виключається після надання інформації особі, яка підлягала спостереженню, різні засоби правового захисту стають доступними та дозволяють особі, зокрема, прагнути відшкодування будь-якої понесеної шкоди (див. пункт 24 вище).
58. На думку Суду, слід переконатися, чи реально на практиці забезпечити, щоб у будь-якій справі особу, за якою встановлювалося стеження, інформували про це після такого заходу.
Діяльність або небезпека, проти якої спрямована конкретна низка заходів спостереження, може тривати роками, навіть десятиріччями, після закінчення цих заходів. Сповіщення кожної особи про таємне стеження за нею після припинення такого заходу може поставити під загрозу довгострокову мету, яка призвела до спостереження. Крім того, як правильно зауважив Федеральний конституційний суд, таке сповіщення може служити для розкриття робочих методів та сфер дії розвідувальних служб, і навіть для ідентифікації агентів. На думку Суду, у тій мірі, в якій “втручання” в результаті оскаржуваного законодавства, у принципі, є виправданим відповідно до пункту 2 статті 8 (див. пункт 48 вище), факт відсутності інформування особи після закінчення стеження сам по собі не може не відповідати цьому положенню, оскільки саме цей факт забезпечує ефективність “втручання”. Крім того, слід нагадати, що відповідно до рішення Федерального конституційного суду від 15 грудня 1970 року, відповідну особу необхідно інформувати після закінчення заходів спостереження, як тільки інформування можна буде здійснити без шкоди для мети обмеження (див. пункти 11 і 19 вище).
59. В цілому та стосовно питання подальшого сповіщення заявники постійно посилалися на небезпеку зловживання в якості підстави для своїх тверджень про те, що законодавство, яке вони оспорювали, не відповідало вимогам пункту 2 статті 8 Конвенції. Хоча можливість неналежної дії нечесної, недбалої або надмірно завзятої посадової особи не можна повністю виключати у будь-якій системі, міркуваннями, які стосуються цілей даного розгляду Суду, є те, наскільки вірогідні такі дії, і які існують гарантії відповідного захисту.
Суд вже розглянув вище (у пунктах 51-58) законодавство, яке оспорюють заявники, у світлі, зокрема, цих міркувань. Суд зазначає, зокрема, що закон G 10 містить різні положення, призначені зменшити вплив заходів спостереження до неминучого мінімуму та забезпечити здійснення спостереження у чіткій відповідності до закону. За відсутності будь-яких доказів або ознак недотримання цих положень у реальній практиці Суд змушений припустити, що у демократичному суспільстві Федеративної Республіки Німеччини відповідні органи влади належним чином застосовують відповідне законодавство.
Суд погоджується з Комісією щодо того, що невід’ємним принципом системи Конвенції є певний компроміс між необхідністю захисту демократичного суспільства та окремих прав (див., з необхідними змінами, рішення від 23 липня 1968 року у справі "Belgian Linguistic", серія A № 6, стор. 32, п. 5). Як стверджується у преамбулі до Конвенції, “Основні свободи ... найкращим чином забезпечуються, з одного боку, завдяки дієвій політичній демократії, а з іншого боку, завдяки спільному розумінню і додержанню прав людини, від яких вони залежать”. У контексті статті 8 це означає, що слід досягти балансу між здійсненням особою своїх прав, гарантованих пунктом 1 статті 8 та необхідністю відповідно до пункту 2 здійснювати таємне спостереження для захисту демократичного суспільства у цілому.
60. У світлі цих міркувань та детального розгляду законодавства, яке оскаржують заявники, Суд робить висновок, що законодавчий орган Німеччини мав підстави вважати втручання, допущене, згідно з даним законодавством, стосовно здійснення права, гарантованого пунктом 1 статті 8, необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки та для запобігання безладу або злочинності (стаття 8 п. 2). Відповідно, Суд не вбачає порушення статті 8 Конвенції.
III. ПРО ЗАЯВЛЕНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 13
61. Заявники також стверджували про порушення статті 13, яка передбачає:
"Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження."
62. На думку заявників, Договірні Держави зобов’язані відповідно до статті 13 надавати ефективний засіб правового захисту для будь-якого порушення Конвенції; будь-яке інше тлумачення цього положення позбавить його сенсу. З іншого боку, як Уряд, так і Комісія вважають, що підстави для застосування статті 13 немає, якщо не було порушено право, гарантоване іншою статтею Конвенції.
63. У рішенні від 6 лютого 1976 у справі Шведської спілки водіїв Суд, визнавши існування ефективного засобу правового захисту в національному органі влади, зазначив, що немає необхідності встановлювати, чи застосовується у справі стаття 13, лише тоді, коли має місце порушення будь-якої іншої статті Конвенції (серія А № 20, стор. 18, п. 50; див. також рішення De Wilde, Ooms and Versyp від 18 червня 1971 року, серія А № 12, стор. 46, п. 95). Суд пропонує у даній справі прийняти рішення про застосовність статті 13 до розгляду, якщо це необхідно, ефективності будь-яких відповідних заходів правового захисту відповідно до законодавства Німеччини.
64. У статті 13 зазначено, що кожен, чиї права та свободи за Конвенцією “порушено”, повинен мати ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо “порушення було скоєне” особами, які діяли, як посадові особи. При буквальному читанні цього положення здається, що воно стверджує, що особа має право на національний засіб правового захисту лише якщо “порушення” відбулося. Однак, особа не може встановити “порушення” у національному органі, якщо не може спочатку звернутися до такого органу зі скаргою щодо цього. Отже, як зазначила меншість членів Комісії, передумовою для застосування статті 13 не може бути фактичне порушення Конвенції. На думку Суду, згідно зі статтею 13, у випадку, коли особа вважає свої права порушеними внаслідок заходу, вжитого, як вона стверджує, в порушення Конвенції, особа повинна мати засіб правового захисту в національному органі влади як для вирішення її скарги, так і, за необхідністю, для отримання відшкодування. Тому статтю 13 необхідно тлумачити як ту, що гарантує “ефективний засіб правового захисту в національному органі” кожній особі, яка стверджує, що її права та свободи відповідно до Конвенції були порушені.
65. Відповідно, хоча Суд не визнав порушення права, гарантованого заявникам статтею 8, слід визначити, чи забезпечувало законодавство Німеччини заявникам “ефективний засіб правового захисту в національному органі” у розумінні статті 13.
Заявники не стверджують, що у зв’язку з конкретними заходами спостереження, фактично застосованими до них, у них не було ефективного засобу правового захисту за заявлені порушення їх прав відповідно до Конвенції. Їх скарга спрямована проти того, що вони вважають недоліками у змісті законодавства, яке вони оспорюють. Погоджуючись з тим, що за певних умов деякі види звернення по судову допомогу існують, вони стверджують, що саме законодавство, яке не дає їм навіть узнати, чи мало місце втручання в їх права у зв’язку з конкретним заходом спостереження, у принципі відмовляє їм в ефективному засобі правового захисту згідно з національним законодавством. Ані Комісія, ані Уряд не погоджуються з цим твердженням. Хоча заявники оскаржують терміни самого законодавства, Суд має розглянути, зокрема, які засоби правового захисту є дійсно доступними відповідно до законодавства Німеччини, і чи є ці засоби ефективними за даних обставин.
66. Суд у першу чергу зауважує, що заявники самі користувалися “ефективним засобом правового захисту” у розумінні статті 13, коли звернулися до Федерального конституційного суду та піддали сумніву відповідність згаданого законодавства до їх права на повагу до кореспонденції, а також права на доступ до судів. Слід зазначити, цей суд розглянув скарги заявників з посиланням не на Конвенцію, а лише на Основний закон. Однак слід зауважити, що права, на які заявники посилалися у Конституційному суді, є в цілому тими ж, як права, про порушення яких було заявлено в установах Конвенції (порівняйте, з необхідними змінами, з рішенням від 6 лютого 1976 року у справі Шведської спілки водіїв, серія А № 20, стор. 18, п. 50). Уважний розгляд рішення від 15 грудня 1970 розкриває, що Конституційний суд ретельно розглянув подані скарги у світлі, зокрема, основних принципів та демократичних цінностей, закріплених в Основному законі.
67. Щодо питання про те, чи існує «ефективний засіб правового захисту» стосовно реалізації конкретних заходів спостереження відповідно до Закону G 10, заявники насамперед стверджували, що для того, щоб вважатися “національним органом” у розумінні статті 13, такий орган повинен принаймні складатися з членів, які є неупередженими, і які користуються гарантіями судової незалежності. Уряд у відповідь стверджував, що на відміну від статті 6, стаття 13 не вимагає, щоб засіб правового захисту використовувався через суд.
На думку Суду, орган, на який йде посилання у статті 13, не обов’язково в усіх випадках повинен бути судовим органом у суворому сенсі цього терміна (див. рішення Golder від 21 лютого 1975 року, серія А № 18, стор. 16, п. 33). Однак, повноваження та процесуальні гарантії такого органу є важливими для визначення того, чи є засіб правового захисту ефективним.
68. Концепція “ефективного засобу правового захисту”, згідно з доводами заявників, передбачає, що відповідна особа повинна, завдяки подальшому поінформуванню, бути здатна захистити себе від будь-якого неприпустимого посягання на гарантовані їй права. Як Уряд, так і Комісія погодилися, що стаття 13 не може бути підставою для заяви будь-якого необмеженого права на інформування про заходи спостереження, якщо вже було визнано, що оспорюване законодавство, у тому числі відсутність інформації, було “необхідним у демократичному суспільстві” для будь-якої з цілей, згаданих у статті 8.
Суд уже наголошував, що саме таємність заходів є чинником, який ускладнює або взагалі унеможливлює звернення відповідної особи з її власної ініціативи до того чи іншого засобу правового захисту, особливо під час здійснення таємного стеження (див. пункт 55 вище). Таємне спостереження та його наслідки є фактами, які Суд, на жаль, вже визнав необхідними в сучасних умовах у демократичному суспільстві, в інтересах національної безпеки та для запобігання безладу та злочинності (див. пункт 48 вище). Конвенцію слід читати в цілому, і тому, як Комісія вказує у своїй доповіді, будь-яке тлумачення статті 13 повинно існувати в гармонії з логікою Конвенції. Суд не може тлумачити або застосовувати статтю 13 у спосіб, який призводить до результату, який, по суті, анулює висновок Суду про те, що відсутність інформування відповідної особи не суперечить статті 8, оскільки забезпечує ефективність заходів спостереження (див. пункти 58-60 вище). Відповідно, Уряд, згідно зі своїми висновками за статтею 8, постановляє, що відсутність інформування за обставин даної справи не тягне за собою порушення статті 13.
69. Для цілей даних проваджень “ефективний засіб правового захисту” за статтею 13 має означати засіб, ефективний настільки, наскільки він може бути таким, враховуючи обмежену можливість звернутися по таку допомогу. Тому залишається розглянути різні засоби правового захисту, доступні для заявників відповідно до законодавства Німеччини, для визначення того, чи є вони “ефективними” у цьому обмеженому сенсі.
70. Хоча, відповідно до Закону G 10, до судів не можна звернутися стосовно видання та виконання наказів про обмежувальні заходи, особі, яка вважає себе об’єктом спостереження, усе ще відкриті певні інші засоби правового захисту: така особа має можливість звернутися до Комісії G 10 та Конституційного суду (див. пункти 21 і 22 вище). Слід зауважити, що ефективність цих засобів правового захисту обмежена, і вони, у принципі, застосовуються лише у виняткових випадках. Однак, за обставин даних проваджень, важко уявити можливість існування більш ефективних засобів правового захисту.
71. З іншого боку, згідно з рішенням Федерального конституційного суду від 15 грудня 1970 року, компетентний орган зобов’язаний інформувати відповідну особу, як тільки заходи спостереження зупиняються, і інформування можна здійснити без завдання шкоди меті обмеження (див. пункти 11 і 19 вище). З моменту такого інформування особі стають доступними різні засоби правового захисту в судах. Відповідно до наданої Урядом інформації, особа може: позовом про визнання права домогтися відповідної перевірки адміністративним судом правомірності застосування до неї Закону G 10 та відповідності заходів стеження закону; подати позов щодо відшкодування шкоди до цивільного суду, якщо ця особа зазнала шкоди; подати позов щодо знищення, або, за необхідності, виправлення документів; нарешті, якщо жодний з цих засобів не є успішним, звернутися до Федерального конституційного суду з проханням винести ухвалу про те, чи мало місце порушення Основного закону (див. пункт 24 вище).
72. Відповідно, Суд вважає, що за конкретних обставин даної справи сукупність засобів правового захисту, передбачених відповідно до законодавства Німеччини, задовольняє вимоги статті 13.
IV. ПРО ЗАЯВЛЕНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 6 П.1
73. Нарешті, заявники стверджували про порушення пункту 1 статті 6, який передбачає:
“Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.”
74. За словами заявників, заходи спостереження, які можуть бути вжиті відповідно до законодавства, яке вони оспорюють, дорівнюють “втручанню у цивільне право” та накладанню “кримінального обвинувачення” у розумінні пункту 1 статті 6. У своїх доводах заявники стверджували, що законодавство порушує цю статтю в тій мірі, в якій воно не вимагає інформувати відповідну особу в усіх випадках про закінчення заходів спостереження та виключає звернення до судів для перевірки правомірності таких заходів. З іншого боку, Уряд і Комісія погоджуються у тій думці, що п. 1 статті 6 не застосовуються до фактів цієї справи у “цивільному” або “кримінальному” аспекті.
75. Суд постановив, що за обставин даної справи Закон G 10 не суперечить статті при ухваленні заходів стеження за кореспонденцією, поштовим та телекомунікаційним зв’язком за вказаних умов (див. пункти 39-60).
Оскільки Суд дійшов цього висновку, питання про те, чи охоплюються рішення про ухвалення такого спостереження відповідно до Закону G 10, судовою гарантією, встановленою у статті 6 – якщо припустити, що стаття 6 застосовна – слід розглянути окремо на двох етапах: до та після інформування про припинення стеження.
Поки рішення про спостереження за особою залишається таємним, воно не може у зв’язку з цим бути предметом судового розгляду на підставі позову, поданого такою особою, у розумінні статті 6; отже, рішення жодним чином не потрапляє до сфери застосування цієї статті.
Рішення може потрапляти до сфери застосування цього положення лише після закінчення спостереження. Відповідно до наданої Урядом інформації, коли відповідну особу інформують про припинення спостереження, вона отримує у своє розпорядження декілька засобів правового захисту від можливих порушень її прав; ці засоби задовольнятимуть вимоги статті 6 (див. пункти 24 і 71 вище).
Відповідно, Суд робить висновок, що навіть якщо стаття 6 застосовна, вона не була порушена.
ЗА ЦИХ ПІДСТАВ СУД
1. Постановляє, одноголосно, що він має юрисдикцію для прийняття рішення про те, чи можуть заявники вважати себе потерпілими у розумінні статті 25 Конвенції;
2. Постановляє, одноголосно, що заявники можуть вважати себе потерпілими у розумінні статті 25;
3. Постановляє, одноголосно, що не було порушення статті 8, статті 13 або статті 6 Конвенції.
Складено французькою та англійською мовами (обидва тексти автентичні) у Палаці прав людини (Страсбург), 6 вересня 1978 року.
За голову Суду
Жерар Віарда
Заступник голови Суду
За секретаря
Герберт Пецольд
Заступник секретаря Суду
Окрема думка судді Пінейро Фаріньї додається до цього рішення відповідно до п. 2 статті 51 Конвенції та правила 50 Регламенту Суду.
G.W.
H.P.
ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ ПІНЕЙРО ФАРІНЬЇ
(Переклад)
Я погоджуюся з висновками рішення, але на інших підставах.
1. У законі G 10 вказуються, у пункті 1 статті 1, випадки, в яких компетентні органи можуть накласти обмеження, тобто, можуть відкрити та перевірити зміст поштових відправлень, прочитати телеграми, прослухати та записати телефонні розмови. Він наділяє ці органи влади повноваженнями діяти так, зокрема, для захисту від “негайної небезпеки”, яка загрожує “вільному демократичному конституційному порядку”, “існуванню безпеки Федерації або землі”, “безпеці (союзних) збройних сил”, дислокованих на території Республіки, та безпеці “військ однієї з трьох держав, дислокованих у землі Берліну”. Відповідно до п. 2 статті 1, ці заходи можуть бути вжиті лише коли існують фактичні підстави (tatsächliche Anhaltspunkte) для підозри, що особа планує, коїть або скоїла певні злочинні дії, які підлягають покаранню відповідно до кримінального кодексу, такі, як злочини проти миру або безпеки держави (підпункт 1 № 1), демократичного порядку (підпункт 1 № 2), зовнішньої безпеки (підпункт 1 № 3) та безпеки союзних збройних сил (підпункт 1 № 5) (див. пункт 17 рішення).
Для усіх цих осіб, до яких може бути застосований Закон G 10, самі факти його існування створюють реальне підґрунтя для можливого втручання, внаслідок таємного стеження, у здійснення ними свого права на повагу до приватного і сімейного життя та своєї кореспонденції.
Тому зрозуміло, що особа може претендувати на статус потерпілої відповідно до статті 25 Конвенції. Тобто, заявники мають безпосередній інтерес (Хосе Альберто дос Реіс, Codigo do Processo Civil Anotado, том 1, с. 77), що є ідеальною умовою (Carnelutti, Sistemo del diritto processuale civile, том 1, с. 361 і 366) для звернення до Комісії.
На мою думку, заявники є потерпілими від загрози, і на цій підставі можуть стверджувати, що були потерпілими у розумінні статті 25 .
2. Принагідно хочу висловити занепокоєння, що міркування, які більшість висловила у пункті 56, можуть призвести до такого тлумачення статті 8, яке, на мою думку, може виявитися ризикованим.
Наказ про здійснення заходів видається за письмовим зверненням з наданням підстав, верховним органом певної землі у справах, які знаходяться в межах його юрисдикції, або федеральним міністром, якому видав такі повноваження канцлер. Канцлер довіряє такі функції міністрам внутрішніх справ та оборони, кожен з яких, у сфері, яка знаходиться у його компетенції, повинен особисто прийняти рішення щодо застосування заходів (стаття 1, пункт 5, підпункти 1 і 2) (див. пункт 18 рішення).
Втілення заходів спостереження контролює посадова особа, яка має кваліфікацію для обіймання судової посади (стаття 1 п. 7, підпункт 1) (див. пункт 20 рішення).
Я вважаю, що розділення повноважень є основним принципом демократичного суспільства, і оскільки наказ про здійснення заходів може видаватися, коли існують фактичні ознаки того, що злочинні дії можуть бути скоєні або вже вчиняються, цей принцип вимагає, щоб наказ про здійснення заходів видавав незалежний суддя – передбачити це було наміром законодавчого органу Німеччини (див. пункт 22 рішення).
Мені важко погодитися з тим, що державний орган влади може сам визначити, чи існують фактичні ознаки наміру вчинити кримінальні дії, або того, що вже відбувається їх вчинення.
3. Діючи у загальних інтересах, держави, як Високі Договірні Сторони, оберігають Конвенцію від будь-яких порушень, які можна приписати іншій державі; такі порушення можуть полягати у небезпеці та загрозі демократії, яку може становити саме оприлюднення того чи іншого закону.
У справах, які розпочаті за заявами фізичних осіб, необхідно продемонструвати, окрім загрози або небезпеки, що мало місце конкретне порушення Конвенції, потерпілими від якого ці особи себе вважають.
Безсумнівно, сам закон може порушувати права особи, якщо він безпосередньо застосовується до цієї особи без вказування конкретних заходів для його втілення.
Прикладом цього є закон, що заперечує особам, які проживають у певній області, доступ до певних навчальних закладів, а також закон, згідно з яким статеве виховання має бути одним з обов'язкових предметів навчальної програми: застосування таких законів відбувається без необхідного вжиття заходів з його виконання (див. справу “Belgian Linguistic” та справу Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen).
Однак, цього не можна сказати стосовно німецького Закону G 10.
Цей закон фактично передбачає прослуховування телефону та перевірку пошти, хоча й обмежує обсяг таких заходів і регулює методи їх здійснення.
Однак це законодавство не передбачає можливості таємного стеження "дослідницького" чи загального характеру. Якби це було так, то закон мав би безпосереднє застосування.
Натомість, заходи не можуть бути застосовані без конкретного рішення верховного органу землі або компетентного федерального міністра, який, крім того, повинен розглянути, чи існують будь-які фактичні ознаки наміру вчинити кримінальні дії або того, що їх вчинення вже відбувається.
Отже, питання втручання органу державної влади у здійснення права особи на повагу до приватного та сімейного життя й кореспонденції виникає лише тоді, коли захід спостереження був ухвалений та вжитий проти конкретної особи.
Що стосується даної справи, заявники, з одного боку, не знали, чи був Закон G 10 дійсно застосований до них (див. пункт 12 рішення), а з іншого боку, Уряд-відповідач стверджує – і у нас немає підстав ставити це твердження під сумнів – що “жодні розпорядження про вжиття щодо заявників заходів стеження, передбачених цим законом, введеним у дію на виконання статті 10 Основного закону, ніколи не видавалися і такі заходи не вживалися.
Заявники не були об’єктами таких заходів, як особи, підозрювані в одному або декількох порушеннях, указаних у законі, або як треті сторони у розумінні підпункту 2 пункту 2 статті 1 Закону G 10.
Також немає жодних підстав стверджувати, що заявники опинилися під стеженням опосередковано, коли такий захід був спрямований проти іншої особи – принаймні, неможливо встановити їх особи як ті, що потрапили в матеріали такого стеження.
Нарешті, немає підстав стверджувати і про те, що заявники потрапили під стеження помилково – наприклад, внаслідок неправильно набраного телефонного номера – оскільки у таких випадках відповідну особу повідомляють про захід стеження (див. пункт 13 рішення).
Суд може взяти до розгляду лише справу заявників (рішення Engel and others від 8 червня 1976 року, серія А № 22, стор. 43, п. 106), а не становище інших осіб, яка не дає підстав подати заяву до Комісії від свого імені.
Ось ці міркування, на підставі яких я, як і Суд, доходжу висновку, що в цій справі немає фактів, які б розкривали порушення Конвенції.